［关键词］计算机 　
版权法自从产生那天起，便与技术紧紧勾连在一起，可以说，科学技术的每一次革命，都不同程度地引起了版权领域的变革。特别是在人类进入计算机时代以后，二者之间的关系便更为休戚相关。一方面，新技术的发展推动着版权客体、内容、传统理论的发展；另一方面，版权法的立法、执法水平及人们的版权观念又影响着新技术的开发。当然，二者之间的关系并非那么简单。正如有的学者所说：“关于知识产权在经济发展中的作用，唯一可以认同的是一国的知识产权法与该国的经济发展的互动关系是复杂的。”（1）到目前为止，计算机时代的版权法经历过两次大的变革，一次是与硬件分离的软件市场的形成，另一次则是计算机环境的网络化。这两次大的技术革命都曾使版权法陷入困境之中，而版权法又着实努力突破这种困境。
　　　　　　　　　　　　　　一

　　1969年美国国际商业机器公司（IBM）实行“价格分离”政策，开始将计算机软件与硬件分别计价，揭开了软件产业时代的序幕。由于剽窃他人软件费用低利润高，一些投机商便虎视耽耽，试图觊觎他人成果。为了保护自身权益，许多公司采取了加密码等技术措施，以及低价销售、随硬件提供等经营措施。实践证明，这些措施可以在不同程度上发挥一定的保护作用，但不能彻底解决问题。（2）在法治社会里，通过法律保护权利人的利益无疑是创造良好软件环境的有利途径。早在1984年8月，中国软件技术公司周锡令总工程师就指出，以法律手段保护软件的产权，已成为我国软件产业能否存在的关键。那么，以什么样的法律来保护软件这种智力创造成果呢？这一直是七十年代以来世界各国苦苦求索的问题。人们在研究中发现，软件这种东西不同于传统知识产权法的保护客体，它的出现混淆了传统各部门知识产权法的界限。它既可以用版权法来保护，又可以用专利法等来保护。①而不论哪一种保护又不完全充分。单就版权法角度而言，将计算机软件纳入其中具有如下优势：（1）对软件侵害最直接和最严重的是盗版，而版权保护是制止盗版最有效的方法。（3）（2）按照版权法原理，多数国家规定版权采用自动取得原则，即从创作完成之日起，版权便自动产生，无须履行任何手续，比较简单。（3）从各国情况来看，多数国家有自己的版权法或跨国版权法（非洲国家的《班吉协定》），从国际上看，有成员众多的伯尔尼公约、Trips协议，因而可以在较短的时间内建立起软件国内国际版权保护体制。然而，软件的版权保护又使传统版权法在以下几方面陷入困境：（1）一般作品的保护期为作者有生之年加50年，而软件更新换代较快，大约在10年到20年之间，这与版权保护不协调。版权法授予权利人修改权，且保护期未予限制，这样他便有权禁止他人对其软件进行修改、改进，这在一定程度上妨碍了软件技术的发展。（2）德国学者迪茨博士认为，软件的版权法理论基础，也使一些国家的版权法条文被弄得面目全非了。（4）因为软件的工业产权性质比它作为文学艺术作品的性质更突出，而版权法保护的是作品的作者，对于软件来说，作者却变成了生产者（即软件保护保护的是生产者的利益）。（3）程序是一种系统作品，它既具有作品的性质（指它的expression）亦具有工业性的一面。体现其工业性一面的是技术、方法、具体流程等，可谓之软件的技术内容。1985年美国威兰公司一案的判例从反面说明对软件的技术内容与表达的保护同样是必要的。而版权法仅仅保护作品的表达，不保护程序的技术内容。因此，有的学者认为，版权法之于计算机软件，并不是最适宜的保护法。（5）（4）多数国家版权法中规定了合理使用的条款，为个人使用而复制少量享有版权的作品属于合理使用的范围，不会给使用人带来不合理的利润；而对于软件来说,仅复制一份,也可令使用人获得不合理的利润,在这种情况下，版权法束手无策。（5）包括美国、日本、英国在内的一些国家,尽管在法律中规定了软件的版权保护，但即使这些国家的一些专家学者对此也持批评或怀疑态度。正如英国律师麦威尔所说，文字作品在成为受保护对象之前，必须穿上文字的外衣使人可读（可看或可听）；而已经穿着高级语言（及流程图）外衣的作品在机器可读之前，则必须脱去它的外衣（即转换为目标程序）。所以把这两种受保护对象列入同一法律之中，使人感到很不协调。

　　从立法角度而言，尽管目前多数国家已经将软件纳入版权保护体制，但并不说明它是合理充分的，毋宁说是美国施压与推动的结果。为了尽快地在全世界范围内建立起软件的版权保护体制以维护它的软件出口大国地位，美国国会修订并通过了1988年奥姆尼布斯贸易与竞争法案。它通过301条款、304条款,借助于知识产权贸易和谈判，频频向被它列入“优先外国”“优先观察国”“观察国”施压，使日本、澳大利亚等国的国内版权立法匆匆改向。我国的版权立法与执法水平也与此有关。尽管到目前为止，Trips 协议和《WIPO版权公约》都承认了计算机软件的文字作品地位，但对它的版权保护仍很模糊，就连八十年代以来美国所做出的几个判例，都存在着严重分歧。英国博士Peter Groves认为：“事实上，在涉及计算机程序案件的最近判例中，美国法院扩大了版权的内涵，有保护思想（idea）的趋向。”（6）在对软件的保护上，美国看重的是如何来保护它的经济利益，它无暇顾及将软件纳入版权法是否合乎逻辑的问题。在此，美国的霸权与实用主义击败了传统的版权基础理论，使版权法从无休止的争论困境中摆脱出来，然而，它带来的困难是版权法与专利法界限的模糊。
二

　　80年代以来，计算机环境又有了新变化，那就是数字技术支撑着计算机系统促进了信息处理进而形成了一个庞大无边的网络空间。网络空间的形成一方面使置身于其中的用户便捷、迅速地获得所需要的信息，另一方面又给传统的版权法带来了困惑。如果说软件市场的形成对传统版权理论的影响仅是一个小小的涟漪，那么数字技术下的网络空间对传统版权法的冲击将是一个不小的波涛。

　　数字技术促使了传统版权客体的变化。这种技术将传统版权中的文字、音乐、舞蹈、电影、美术等作品的表达变成了由“0”和“1”排列的二进制数码。也就是说，在数字技术条件下，所有传统的作品都在计算机系统中蜕变成为单纯数字的排列。这样便产生了两个方面的问题：一方面，它使传统作品的概念发生了改变。传统的作品一般是指人们可以直接感受到的，无须借助于外界媒体便可感知的作品。如文字等作品可用肉眼直接感受到，口头作品可用耳朵直接感触到。而数字技术下这些作品开改变了其表达,人们不依靠计算机系统等外界媒体便不可感受。如果说，计算机软件的文字作品地位已开了这种单纯数字排列作品的先河，那么网络环境便加强了这种性质的作品的普遍性，人们也不会感到麦威尔律师所说的那种不协调了。这样，从人们对作品的体察上看，它发生了质的变化。另一方面，它使作品之间的界限变得更为模糊。原因在于传统作品的不同表达在这种网络环境下变成了单纯的数码排列。如在电影作品中，这种矛盾便更为明显。传统的电影作品，各个单个的作品是分得清的，如电影中的单个镜头可视为美术作品，电影中的插曲、主题曲可作为音乐作品，这种区别是较为明显的。然而当这种作品数字化以后，各种作品的表达通通变成了“0”和“1”的排列，数码之间发生了大量交叉，在此各个作品之间的界限便难以用肉眼加以识别。对此，日本学者北川善太郎提出了用计算机呈现和作品上装载的各种技术措施加以区别的方案，（7）在这里版权法又和技术勾连在一起。无论如何，这都是对传统概念的冲击，我们不得不对它进行扩大解释，以应付这日新月异的技术。

　　对精神权利的保护更加困难。在传统版权理论下，对作品的侵害表现为一字不差的抄袭的情形，并不常见。原因很简单，这种情况易于发现。因而不改动作品的一字，而只是把作者的姓名换上的情形，各国版权法上未有规定。而数字技术下这种情况变得较为增多，抄袭者可通过电子公告牌张贴，或者以向别人逞能，或者参与评职称等目的，以与他人交换信息，而网上信息浩如烟海，权利人难以发现。总之将作品原封不动换上自己的姓名的行为在数字技术下变得极为简单，其对权利人的伤害性大，而救济性小，且难以发现。这种冒名行为是否构成对版权的侵害？还有，如果权利人将作品上载时采取了加密措施，那么为了获得作品的解密行为是否构成了对版权的侵害。关于前一问题，早在我国原告吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖公司的诉讼中便有类似争论。案中，被告在非原告的美术作品上署了原告的姓名，因而原告诉被告侵犯版权。对于本案存在着两种截然不同的观点：一种认为“冒名”行为侵犯的是姓名权，应适用民法基本理论，即权利产生须以其客体为前提。（8）另一种意见认为“冒名”行为系属侵犯版权的行为，应适用版权法之规定，因为所冒的名毕竟是“作者”而非一般人的姓名。（9）关于这场争论，可以说1998年12月20日在日内瓦通过的《WIPO版权条约》已作了了结。该条约第12条规定，各缔约方应规定适当和有效的法律救济办法，制止未

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