三　　　

九十年代以来，我国陆续有一些期刊小说上网，通过网络向公众传播。网络传输与传统的传播相比，具有交互性的特点，节目播放者与接收者之间的主动与被动关系发生了变化，网络传输面向的是人数特定的用户群乃至每一位单纯的成员。在网络传输中，服务供应商（on-line service provider）具有重要地位。一般而言，用户上网，下载作品都要通过他们来完成，亦即他们起着传统版权法上播放者的作用，当然，用户有时也可成为播放者，比如他可以通过电子公告牌自由张贴信息，以与其他用户进行交换。与此相适应，作品通过网络进行传输必须完成三个方面的工作。其一，将作品数字化。其二，将作品复制到服务机的内存，形成复制件。其三，用户访问网页，下载作品。与此便产生了三个问题：第一，将作品数字化是否构成复制？第二，作品通过数字传输进入计算机内存（RAM）中但未拷贝，是否构成复制？即“暂时复制”是否属于版权法上复制控制的范围？第三，作品借助于互联网络向公众传输是一种什么样的权利？对第一个问题，我国曾有两种观点：一种观点将作品演变为数字，是一种翻译，而不是复制。而另一种观点认为作品的数字化只是改变了作品存在的媒介，作品本身并没有被演绎，只要借助于外界媒体，作品就能真实地再现，因而数字化是一种复制。我国版权局于1998年1月1日报告给国务院的《中华人民共和国著作权法》（修订稿）（下称《著作权法修订草案》）中，对复制权的定义看不出是否包含这方面的内容。②笔者认为将这种行为界定为复制比较合理。因为翻译必须体现译者的个性，意即翻译不仅是一种劳动，而且还必须有创造性，而上述行为也只能算是一种普通的劳动，谈不上创造性的问题。对第二个问题，绝大多数发展中国家持否定态度。在发达国家亦有两种倾向。以日本为代表的一派观点认为，暂时复制时间太短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即告消失。只有当作品在硬盘转换到软盘上固定下来，随时可调用时方可构成复制。而美英等发达国家对此持相反的态度。《WIPO版权条约》专家提案中对数字化构成复制及暂时复制构成复制这两个问题本来是完全肯定的，但由于讨论时分歧极大，才不得已加以搁置。然而在其议定声明第1条中，又实际上把对这一问题回答的权利赋予了各成员国。于我国而言，多数学者认为，将“暂时复制”列为“复制权”下控制的复制，其理由是不充分的，至少我国的《著作权法》解决的是永久性复制问题。（10）对于第三个问题，则存在着三种倾向。一种观点认为作品通过互联网络向公众传播的行为属于发行，以英美国家为代表。然而，把网络传输界定为发行有两个问题不能解决。其一，传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里，而在网络传输过程中，作品的数字化信息从远距离的终端传输到计算机显示器是，发行人提供的是“无形”的复制件。其二，传统的发行权适用“权利一次用尽原则”，而网络上的数字传输由于作品脱离了有形载体，因此很难适用“发行权一次用尽原则”。①
第二种观点是将这种行为列入类似“广播”的行为。然而这种看法面临的难题是要将传统的“广播”的范围从播放的对象、采用的技术和传输的方式等多方面进行扩大解释。（11）第三种观点是将这种行为界定在一项新的权利控制之下，即传输权。（12）笔者认为，或许将这种通过互联网络向公众传播作品的权利界定为一种新的权利即传输权更为合理。原因在于如果将传输权归于发行权或播放权之下，就迫不得已对后两种权利的内涵做较大的修改，这样便会使传统的版权概念面目全非。另一方面，既然《WIPO版权条约》与《WIPO表演者及录音制品条约》在发行权与广播权之外又单列了一项通过网络向公众传输的权利，将它视为一项新权利也就成了理所当然的事情。然而，传输权有又与发行权与播放权存在着重叠。如果说软件市场的形成引起的版权变革是造成了版权法与专利法之间界限的模糊的话，那么这一次变革则带来了版权法内部作品界限，权利内容界限不清的后果。
　　与数字传输相关的还有一个“数字化权”的问题。数字化权（digital right）又称电子权（electronic right）是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。②前已述及，作品若要搬上互联网络，必先要数字化，而按照《WIPO版权条约》的“议定声明”，将作品数字化构成复制。这里便衍生出一个问题，应否授于作者以数字化权。对于一个双重版权客体比如杂志来说，杂志社对其杂志享有总体版权，而单个作者对其个人的作品享有分版权。杂志社可以传统方式向公众提供其杂志，而且并不需要经过分版权人的再许可。现在的问题是，杂志社可否将杂志数字化在电子媒介上，通过互联网络向公众传播。1997年的美国Tasini一案或许为这一问题提供了参考。在本案中，几位独立撰稿人状告纽约时报等三家报刊擅自授权电子出版商将包含其文章在内的报刊内容编入电子数据库LEXISINEXIS和两张CD－ROM中，侵犯了每篇文章作者的版权。（13）美国纽约时报南区法院判决被告的行为不构成侵权，原因在于集体作品的电子版没有超过美国传统版权法中的“修订本权”的范围。但是，如果出版商要把总体版权下的单个享有版权的作品上网，并且它和作者之间没有约定，这种电子权是否属于作者的控制范围之内？对这个问题，美国法院没有回答。笔者感到，作品上网，可理解为作品演变为数码后复制到网上，既然作品的数字化属于复制，自然而然地作品上网也应属于复制权的控制范围以内，而无必须再单列一项电子权。电子权的提出其实就是在权利人授权他人特别是出版商出版发行其作品时，如果以电子媒体形式出现，是否需另外授权的问题。正如英国1988年版权法第17条第2款将利用电子手段将作品存贮于任何介质中界定为复制一样，以电子媒体再现作品，只是使用作品的一种形式，无须另外授权。当然，出版商要加付给权利人一定的版税，毕竟这种特殊形式的使用双方之间没有约定。况且，即使这一阶段的保护不充分，还可通过传输权可以弥补。我们在考虑作者权利的时候，不应忽视的是还有他的对极——公众利益。如果把对作者权利的界定的多少化约为社会公众愿意支付的作品使用费即作品的价格（当然，中间有出版商做媒介。然而，出版商基于利润的考虑，总会把许可费的提高加入到出版物的成本中去），那么国家的立法在界定作者权利时便不得不考虑社会的需求曲线与作者的生产曲线交叉点即均衡点的问题。①

　　如上图所示，需求曲线D和生产曲线S的交叉点为均衡点。即在这一点上社会需要的作品与作品创作的作品达成一致。如果赋予作者过多的权利，那么对于整个社会来说，作品的价格便较高，如在P点，那么与此相应作品的创造量便增加到了OQ，结果是有QQ的作品量过剩，如果将作者的权利界定过少，譬如在P点，与此相应，作品的创造量便减少到OQ，结果有QQ的作品不足。（这种分析是在不考虑其他影响因素的前提下进行的。）据此，我们也可推知美国为什么要把计算机软件当作作品来保护的原因。把软件当作文字作品对待，授予主体包含修改权在内的诸多权利，引起其价格上升，这样就刺激了软件开发商生产更多的软件。而国内的市场只有在均衡点上是饱和的，剩余的软件不得不想办法出售，通过国外市场无疑是一条可行的途径。而如果国外市场对软件保护水平不高，便会使软件开发商得不偿失，这与美国的初衷不符，因而，它便通过种种措施推动软件的版权国际保护。由此我们也可反推，美国为什么不用版权法来保护集成电路布图设计。同样，那些首倡签定知识产权国际公约的国家多数也是其产品有能力占有国际市场的国家。这种分析或许对我国版权法也具有一定的借鉴意义。
　　　　　　　　　　　　　　四


　　在网络传输中，服务提供商起着上网下载的中枢作用，如何界定服务提供商的法律地位，便成了版权法不可回避的问题。与将网络传输划归到发行权下相适应，美国95年的白皮书将服务提供商的地位界定为出版商，并且承担直接侵犯版权的责任。（在此之前，1993年的Playboy Enterprises,Inc·V·Frena案以及1994 Sega Enterprises，Ltd·V·MAPHIA案已适用类似原则。）白皮书认为，不应为服务商创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的，不公平的，并会创造一个危险的先例。（14）与此相反的是，白皮书的公布遭到了服务提供商和相当多的学者的批评，他们认为应将服务提供商视为消息流通的共用渠道，因而，法律应赋于其特殊待遇，免于承担法律责任。其理由在于：（1）服务提供商没有能力控制网络上浩如烟海的信息。（2）交互性是网络传输的最大优势，如果强令服务商担负起控制彼此信息内容的职责，在现有水平下，

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