[案情介绍]

　　1993年2月20日，安徽伟创电子有限公司申请的“恒升”商标被国家商标局核准注册，核定使用的商品为第9类，包括计算机、计算机配件及外围设备、计算机工作站、计算机软件、计算机便携机等，注册有效期为1993年2月20日至2003年2月19日，该注册商标为美术体设计的“恒升”二字，其中“升”为繁体字。1993年3月30日，“恒升”笔记本电脑的广告就出现在《中国计算机报》、《计算机世界》、《参考消息》等媒体上。

　　1996年11月18日，北京恒升远东电子计算机集团（以下简称恒升远东集团）注册成立。同日，恒升远东集团与安徽伟创电子有限公司签定商标许可使用合同，约定安徽伟创电子有限公司许可恒升远东集团自1996年11月18日起，在中国境内在其制造、出售、分销产品时使用“恒升”商标。该商标许可使用合同未在商标局备案。1996年11月19日，恒升远东集团作为乙方与甲方安徽伟创电子有限公司签定协议，约定：甲方授权乙方就甲方拥有的“恒升”注册商标行使如下权利：对侵犯商标专用权的行为进行调查、监测、全权对侵犯商标专用权的侵权人向工商部门投诉和向人民法院起诉、因“恒升”商标所产生利益的受让权等。1998年1月10日，恒升远东集团与安徽伟创电子有限公司签定商标转让协议，约定安徽伟创电子有限公司将“恒升”注册商标转让给恒升远东集团，1999年6月28日，经商标局核准并公告了“恒升”注册商标的转让。

　　北京市恒生科技发展公司（以下简称恒生科技公司）成立于1996年10月31日，1997年5月9日，恒生科技公司向国家商标局申请注册“恒生ASCEND”商标，使用商品为第9类，该商标于1998年9月21日获得注册。2001年8月，恒升远东集团向国家商标局商标评审委员会提出“恒生ASCEND”商标注册不当的撤销申请，商标评审委员会于同年8月6日受理该申请后，目前尚在审理中。

　　1998年3月18日，恒生科技公司又向国家商标局申请注册“恒生”商标，使用商品为第9类。商标局于1999年4月21日对恒生科技公司申请注册的“恒生”商标予以初审公告后，同年6月24日收到安徽伟创电子有限公司对“恒生”商标提出的异议。1999年6月28日恒升远东集团取得了“恒升”商标权后，同年7月26日，安徽伟创电子有限公司因未参加年检被吊销营业执照。次日，安徽伟创电子有限公司向商标局提交了《情况说明》，其内容是：由于“恒升”注册商标经商标局核准已合法转让给恒升远东集团，安徽伟创电子有限公司对“恒生”商标提出的异议由恒升远东集团承接。1999年7月21日，商标局核准“恒生”商标为注册商标。2000年8月初，恒升远东集团将上述《情况说明》及一份以自己公司提出的《异议书》面交商标局，商标局以该请求已超过三个月的法定期限为由，未予接收。2000年8月18日，恒升远东集团用挂号信将《异议书》寄交商标局，商标局于当月22日签收。2001年7月5日，商标局作出（2001）商标异字第1133号“恒生”商标异议裁定书，认为：被异议商标“恒生”与异议人安徽伟创电子有限公司的在先注册商标“恒升”发音虽相同，但异议人商标“恒升”为美术字体，被异议商标“恒生”为黑体，两者在字体、含义等方面均有一定区别，在实际使用中消费者已完全可以将二者区分，不会造成误认。因此，对“恒生”商标予以核准注册并无不当，裁定驳回安徽伟创电子有限公司针对“恒生”商标提出的异议。恒升远东集团不服该裁定，认为安徽伟创电子有限公司已将其对“恒生”商标异议的有关事务转移给恒升远东集团，故商标局的应对恒升远东集团而不是安徽伟创电子有限公司作出裁定，且恒升远东集团亦以自己的名义对“恒生”商标注册申请提出了书面异议，商标局未向恒升远东集团作出裁定的行为侵犯了恒升远东集团的合法权益，故向法院提起诉讼。北京市高级人民法院查明上述事实后，认为恒升远东集团未在法定三个月的期限内对商标局初审公告的“恒生”商标提出异议，安徽伟创电子有限公司将异议权转让给恒升远东集团的做法于法无据，于2002年11月18日作出终审判决：驳回恒升远东集团的诉讼请求，维持商标评审委员会第1133号裁定。

　　1999年7月12日，北京市金恒生科技发展有限公司（以下简称金恒生科技公司）注册成立。1999年7月20日，恒生科技公司出具授权书，无偿许可金恒生科技公司使用其所有注册商标，该许可合同未在商标局备案。

　　从1999年7月起，金恒生科技公司在多家媒体上刊登广告，对“恒生”电脑进行宣传，其中突出使用了“恒生电脑”字样。恒生科技公司及金恒生科技公司生产、销售的恒生电脑的外包装上有其企业名称、地址、电话、传真、生产许可证，并醒目标明“恒生电脑”字样，在其生产的电脑主机、显示器上也标有“恒生电脑”字样。恒生科技公司及金恒生科技公司对外宣传时将其生产的电脑简称为“恒生电脑”。2000年8月以来，恒升远东集团曾多次收到用户对“恒生”笔记本电脑的投诉信，2002年7月26日，山东《齐鲁晚报》公布的电脑抽检结果表明：恒升电脑辐射超标。经恒升远东集团交涉，该报于2002年7月28日刊登更正公告，称7月26日该报公布电脑抽检结果时，其中的“恒升电脑”应为“恒生电脑”。

　　恒升远东集团认为其是“恒升”商标合法所有权人，“恒升”商标在国内电脑市场上属于知名品牌，恒生科技公司及金恒生科技公司以“恒生电脑”字样醒目标注于其制造、销售的电脑产品外观及其包装上，并刊登广告、散发产品介绍，使消费者将“恒生电脑”与恒升远东集团在公众中享有较高知名度的“恒升电脑”混淆在一起，造成误认，恒生科技公司及金恒生科技公司亦凭借这种行为获取了巨额非法利益。经协商未果，恒升远东集团以恒生科技公司及金恒生科技公司其注册商标专用权并构成不正当竞争为由诉至法院，请求法院判令被告：1、停止侵害、消除影响、赔礼道歉；2、第一被告北京市恒生科技发展公司赔偿原告人民币30万元、第二被告北京市金恒生科技发展有限公司赔偿原告人民币920万元；3、两被告承担本案诉讼费用、律师费用。恒生科技公司与金恒生科技公司认为，恒升远东集团的起诉已过诉讼时效，且“恒生”商标也是依法注册商标，恒生科技公司与金恒生科技公司在其产品上“恒生”商标是依法行使其注册商标专用权的行为，不构成对恒升远东集团注册商标专用权的侵犯。

　　在诉讼过程中，法院根据原告恒升远东集团的请求，对被告恒生科技公司、金恒生科技公司的财务帐册进行了证据保全，并委托北京天正华会计师事务所对恒生科技公司1997年6月25日至1999年6月24日、金恒生科技公司1999年11月3日至2001年11月2日的财务状况进行了审计验证。2002年3月15日，北京天正华会计师事务所出具验证报告载明：恒生科技公司1998年1月至1999年6月期间以销售发票汇集的电脑数量3295台计算，总毛利为1180466元，单台毛利为229.48元。以当期结算成本的电脑数量3332台计算，总毛利为1238392元。金恒生科技公司2000年至2001年11月以销售发票汇集的电脑数量30995台计算，总毛利为44289977元，以当期结转成本的电脑数量27911台计算，总毛利为40881348元。原告恒升远东集团为本案预付了审计费8万元，财产保全费30520元，但未就其支付的律师费用提供证明。

　　[判决要旨]

　　一审法院认为，被告金恒生科技公司在其生产、销售的“恒生电脑”产品上及所作广告宣传中，使用“恒生”商标的行为，侵犯了原告恒升远东集团的注册商标专用权，应承担侵权责任，恒生科技公司许可金恒生科技公司使用“恒生”商标的行为构成共同侵权，原告此部分诉讼请求并未过诉讼时效。原告恒升远东集团虽主张被告构成不正当竞争，但其主张被告构成不正当竞争的行为也是使用“恒生”商标的行为，在该行为已被认定为侵犯商标权的情况下，原告主张该行为构成不正当竞争缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院最终判决：1、被告恒生科技公司、金恒生科技公司立即停止侵权行为；2、被告恒生科技公司、金恒生科技公司在《法制日报》上向原告刊登致歉声明；3、被告金恒生科技公司赔偿原告经济损失920万元，恒生科技公司对其中的30万元承担连带赔偿责任；4、驳回原告其他诉讼请求。5、案件受理费57510元，审计费80000元，财产保全费30520元，均由被告恒生科技公司、金恒生科技公司负担。

　　恒生科技公司和金恒生科技公司不服一审判决，依法向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由为一审认定事实不清，适用法律不当；被告的商标与原告的商标不构成近似商标，被告的行为也没有侵犯原告的注册商标专用权，请求二审法院依法改判。

　　北京市高级人民法院在审理过程中，双方当事人本着积极合作、互谅互让的精神，自愿达成调解协议：1、恒生科技公司、金恒生科技公司采取适当方式使消费者对双方产品来源进行有效区分；2、双方分别给予对方商标充分尊重，恒升远东集团撤回其对“恒生ASCEND”商标注册不当的申请；3、恒生科技公司、金恒生科技公司向恒升远东集团支付一定数额的人民币作为补偿（另见调解书附件）。4、一审诉讼费由恒升远东集团承担，二审诉讼费由恒生科技公司、金恒生科技公司承担。

　　[法律分析]

　　本案是人民法院近年来审理的具有重大社会影响的案件之一，该案从进入法院之日起就引起了较大的社会关注。这不仅因为本案原告索赔的标的额较大，更重要的是本案的当事人在国内相关产业都具有较大影响，原告恒升远东集团是国内较早进入计算机产业的企业，其所生产、销售恒升电脑具有较高知名度，“恒升”商标在同行业具有较大的影响。而被告恒生科技公司也是我国较早进入计算机产销行业的企业之一，其生产销售的“恒生”电脑也具有一定知名度，恒升远东集团在同行业同样具有较大的影响。该案还引人关注的是，原告恒升远东集团拥有“恒升”注册商标专用权，被告也拥有“恒生”注册商标专用权，而且国家商标局商标评审委员会也已经裁定两个商标不构成近似，被告正常使用其注册商标的行为能否视为侵犯原告注册商标专用权的行为？对此形成了不同的意见。

　　第一种意见认为，本案原告恒升远东集团是“恒升”注册商标的权利人，恒升远东集团对其“恒升”注册商标依法享有专用权，“恒升”注册商标专用权应受到法律保护。但原告指控侵权的“恒生”也是被告恒生科技公司依法取得的注册商标，恒生科技公司对其“恒生”注册商标也享有专用权，“恒生”注册商标专用权同样应受到法律保护。被告金恒生科技公司根据恒生科技公司的许可使用其“恒生”注册商标亦并无不当。既然两个商标都是注册商标，原、被告各自对其注册商标都享有专用权，且两个注册商标专用权都应受到法律的保护，则被告在其生产销售的电脑产品上使用“恒生”注册商标同原告在其生产销售的电脑产品上使用“恒升”注册商标一样，都是正当行使注册商标专用权的行为，故原告的指控不能成立，本案不能认定被告侵权。

　　第二种意见认为，本案当事人都拥有注册商标专用权，且其注册商标专用权当然应受到法律保护，但法律保护某种权利，但并不是保护该权利的任何行使方式，如果被告行使权利的行为构成对原告注册商标的混淆，就应当认定为侵权，而无论被告的商标是不是注册商标。本案“恒生”是注册商标，被告恒生科技公司依法对“恒生”商标享有专用权，但被告在行使其注册商标专用权时，没有采取恰当方式将使用“恒生”商标的商品与原告恒升远东集团合法在先取得的“恒升”注册商标所使用的商品区分开，实践中已经导致了相关公众的混淆，因此应认定为侵权成立。

　　作者基本上同意第二种意见。这里应当区分商标侵权判断标准商标授权审查标准，这是两个不同的标准，尽管两者之间也有一定联系。我国商标法规定了禁止作为商标使用的条件和禁止作为商标注册的条件，并明确规定申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，这些都是商标授权审查的标准。而商标侵权判断标准主要是看请求保护的商标是否在先取得了注册商标专用权，被控侵权的商标的使用是否造成了消费者或相关公众的混淆，而无论被控侵权标识是为注册商标。而本案被告在使用“恒生”商标时，并没有采取适当措施使之与原告在先取得的合法商标权相区分开，并造成了消费者或相关公众的混淆，故尽管“恒生”也是注册商标，亦不能掩饰其侵权行为的本质。

　　此外，本案尚有其他值得关注的问题，如原告的起诉是否已过诉讼时效？被告恒生科技公司拥有对“恒生”注册商标专用权，被告金恒生科技公司依据协议从恒生科技公司处取得“恒生”商标的使用权，这是一种依据合同取得的权利，恒升远东集团能否透过合同直接起诉金恒生科技公司侵犯其注册商标专用权？恒生科技公司1998年即取得了“恒生”注册商标，恒升远东集团直到2001年10月才向人民法院起诉恒生科技公司侵犯其注册商标专用权，其起诉是否超过了诉讼时效？在恒生科技公司注册“恒生”商标时，安徽伟创电子有限公司已经及时提出了异议，其后又将其异议权转让给了原告恒升远东集团，这一转让行为是否有效？恒升远东集团能否据此取得商标异议权？本文将对这些问题作出分析。

　　一、恒升远东集团的起诉是否超过诉讼时效？

　　被告恒生科技公司从其成立之日即1996年10月就开始使用“恒生”商标，1998年3月又向商标局申请注册“恒生”商标，1999年4月21日商标局经初步审定后公告了“恒生”商标，同年7月21日商标局核准恒生科技公司申请注册的“恒生”商标。而原告在2001年10月才提起诉讼，原告的起诉是否已过诉讼时效？

　　在民事法律中，时效是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的民事法律后果的制度。它包括三个方面的内容：一定的事实状态、一定的时间和一定的法律后果。[i]时效制度是适应商品经济关系的需要，为确认和维护社会经济秩序的稳定而创设的，它来源于罗马法。古罗马法的时效包括取得时效和诉讼时效（消灭时效），《十二铜表法》对取得时效的规定是：“对土地连续占有二年，其他物一年，即获得对该物的所有权。”后来的《万民法》对诉讼时效的规定是：“债权人于法定期间内不行使其权利，债权即失去法律上的保护而归于消灭。”中世纪的注释法学派将取得时效和诉讼时效合二为一，统一规定在“时效”之下，这是一个创举，直接影响了后世的民法典对时效的规定。例如，《拿破仑法典》第2219条对时效的规定是：“时效谓依法律特定的条件，在一定的期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”诉讼时效又称消灭时效，是指于“一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实”，[ii]它“为请求权消灭之法律要件者” .[iii]我国《民法通则》只规定了诉讼时效，它是指“向人民法院请求保护民事权利”的时效，包括一般诉讼时效和特殊诉讼时效，其中一般诉讼时效期限为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。

　　一般认为，诉讼时效为请求权丧失的法律要件。时效制度本在促使权利人积极行使其民事权利，以促进社会经济秩序的稳定和发展，也是对怠于行使权利者的处罚。权利人不在诉讼时效期间内积极行使其民事权利，则基于该权利之司法保护请求权将得不到法律保护。需注意的是，诉讼时效届满，权利人丧失的是基于某种基础性民事权利或者民事法律关系上的请求权。它“只使诉讼受到障碍，作为诉讼依据的权利依然存在。这种权利成了不可强制执行的，或者说是不完善的，但不是无效的”。[iv]

　　诉讼时效是客观事件。诉讼时效发生法律效果的要件是：（1）一定的期间的经过；（2）某种权利的丧失；（3）期间经过与权利丧失之间的因果关系。其中（1）期间的经过是不以人的主观意志为转移的客观自然的运行，虽然确定这个期间的长短，体现了立法者的主观意志，但立法者的主观意志并不是凭空臆想的，它本身也受制于一定的客观规律。其中（2）某种权利的丧失，以及（3）期间的经过与该权利丧失之间的因果关系，都是法律所明确规定的，而不是诉讼当事人以法律行为确定的，也不是法院依职权确定的，相对于诉讼当事人来说，均属于客观事实范畴。因此，诉讼时效是纯粹客观的自然时间的运行与法律规定的结合，性质上属于客观事件。“时效之效果，为因一定事实状态在一定期间之继续而当然发生，不以当事人之精神作用为要素，故为事件。”[v]

　　诉讼时效具有强制性。消灭时效“要求债权人为公共利益作出牺牲”，具有一种“法律警察性质”。[vi]诉讼时效的强制性包括三方面的内容：其一是当事人不得以法律行为排除诉讼时效的适用；其二是当事人不得以法律行为变更诉讼时效的期间；其三是当事人不得预先抛弃诉讼时效的利益。时效之期间，“当事人不得以法律行为加长或者减短之，也不得预先抛弃其因时效取得之利益。”[vii]在立法例上，对时效的强制性有不同规定，一种是采取半强制性者，如《德国民法典》第225条规定：“法律行为不得排除或者加重时效。允许减轻时效，特别是缩短时效期间。”这表明德国法允许当事人以法律行为缩短诉讼时效的期间。其理由是诉讼时效有关社会公共利益，排除或者延长诉讼时效期间均有害于社会公共利益，而缩短时效，实合于社会利益。[viii]另一种采取完全的强制性，如我国台湾地区民法典第147条规定：“时效期间，不得以法律行为加长或减短之。并不得预先拋弃时效之利益。”

　　诉讼时效制度的作用可分为两方面。一方面时效可以促使权利人积极行使权利，以维持业已形成良久之社会经济关系，保障社会经济秩序的稳定，“请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权”。[ix]另一方面，诉讼时效制度也是对“眠于权利者”一种惩戒，促使权利人积极行使权利。权利人因诉讼时效届满而承受不利益，此属于“权利人向公共利益付出之代价”，“盖权利人非于请求权之行使置若罔闻，消灭时效本无发生之由。”[x]从程序法意义上看，诉讼时效制度也可以避免当事人因日期久远而生之举证困难，减少司法讼累。

　　在计算原告的诉讼请求是否已过诉讼时效时，应当根据被诉的侵权行为是否为持续行为而有所差别。我国《民法通则》规定诉讼时效从权利人即原告从知道或者应当知道权利被侵害时计算，如果侵权行为不是一个持续的行为，则诉讼时效比较容易计算，从其知道或者应当知道权利被侵害之日起向后推算二年，权利人应在这二年内向法院起诉，超过二年起诉的，原告的诉讼请求就很难得到法院的支持。但是，如果被控的侵权行为是一个持续行为的，应如何确定诉讼时效的起算点以及侵权行为人承担的责任范围？例如本案被告被控持续使用“恒生”注册商标构成对原告恒升远东集团注册商标专用权的侵犯，其诉讼时效的计算与非持续性侵权行为的诉讼时效的计算有什么不同呢？第一种观点认为，应以权利请求人得知或者应

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