一、程序法定原则的内涵

　　就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中，作为国家权力组成部分的国家刑事司法权，与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间，始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊，如果不设立相应的权力制约机制，那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此，政治领域内的“法治主义”必然延伸至刑事司法领域，以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻“法治主义”，本质上就是要求实现刑事司法权的法定化，这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面，在实体的罪刑法定之外，强调程序的法定性。“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪与违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者做出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”〔1〕这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。

　　所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质”。〔2〕其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则做出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。

　　从思想渊源上看，程序法定思想的产生与正当程序观念密切相关。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产。由于正当程序观念中蕴含着通过程序限制国家权力行使、保障公民个人权利的思想，因此，在战后人权保障思潮的推动下，大陆法国家也逐渐接受了这一观念，将其作为指导刑事诉讼活动的基本价值理念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于：正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，因为从实在法层面来说，作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序，才能作为国家行为的依据。历史地考察，正当程序的思想谱系最早可以溯及到1215年制定的英国《大宪章》。根据《大宪章》第39条的规定，“除依据国法（the law of the land）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”该条款明确提出英王政府在剥夺自由民的人身、财产等权利时必须经过正当的法律程序，其中就蕴含着国家司法权的行使必须遵循法定程序的思想。由于在当时作为司法依据的国法实际上主要是由封建贵族组成的大会议所制定的，因此，它最初实际上反映的是封建贵族要求对王权加以限制的愿望。

　　程序法定原则真正作为一项国家法治原则被明确提出，是近代以来国家主权原理转移的结果。在封建专制时期，崇尚的是“君主主权”，因此，国家的一切事务都由君主及其代理人来管理，国民只是被管理的对象而非管理的主体，国民没有管理国家事务的权利，当然也就没有办法保护自身权益。近代以来，资产阶级革命打破了封建的君主神话，确认国民才是国家主权的主体，由此实现了由“君主主权”向“国民主权”过渡的国家主权原理的转换。根据“国民主权”的原理，必然逻辑地延伸出这样一个结论：既然国家主权属于国民，那么国民就应当家作主、管理国家的事务，就有权决定关系到自身利益的重大事务。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家的稳定和社会的秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益，因此，进行刑事诉讼的程序规则应当由国民代表的集合体――立法机关通过立法的形式来加以规定。在此意义上，可以说，程序法定原则是“国民主权”观念的具体化、制度化。在国民主权的政治原则日益得到彰显的现代社会，程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则，有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则，如《法国宪法》第34条规定：只有经议会表决通过的法律才能规定有关刑事诉讼的各项规则。《日本国宪法》第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”按照这一规定的要求，不仅在内容上，而且在形式上，也都应当通过国家立法机构制定的狭义法律来规定刑事程序。〔3〕

　　二、程序法定原则的价值根基

　　在现代法治国家的视野内，程序法定原则具有通过立法权来制约司法权的分权制衡意义，程序法定原则的确立，有利于型塑“以权力制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，“这样做的目的是为了避免发生任何专断行为，以便受到追诉的个人能够进行自我辩护，防止个人受到不公正的有罪判决，或者说，避免犯罪人遭到法院的错误判决。”〔4〕这实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用职权、专权擅断，因为“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。〔5〕法官成为立法者，也就意味着司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，由于“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能行使它的权威”，因此，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，侵及犯罪嫌疑人、被告人的人权。形象地说，如果把刑事诉讼活动比作一场竞技活动，那么国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人实际就是参与竞技活动的双方。从竞技活动本身的规律来看，参与竞技的双方都是按照既定的竞技规则来展开竞技的，因此，竞技规则的制定对于参与竞技的双方来说异常重要，它在很大程度上影响甚至决定着竞技活动的结果。基于人的自利本性，如果由参与竞技活动的其中一方来自行制定竞技规则，他必然会利用制定竞技规则的权力和机会来使竞技规则的制定有利于自己。这样的竞技规则制定出来以后就难谓公正，就难以为竞技活动本身提供公平竞争的环境和条件，因此，竞技活动的规则应当也必须由相对中立的第三方来制定。刑事诉讼活动与竞技活动的相似之处在于，作为国家代表的刑事司法机关和作为被追究者的犯罪嫌疑人、被告人实际上构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，而刑事诉讼程序规则就是双方进行攻击防御、对抗求证的根据。如果由国家司法机关来制定刑事诉讼的程序规则，即由司法机关来立法，则无异于让参与竞技活动的其中一方来制定竞技规则，结果显而易见，国家刑事司法机关必定会借机扩张自身权力，从而威胁到犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。因此，制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来掌握，司法机关不得僭越。在这方面，德国的经验颇值借鉴，在1871年成立德意志帝国以前，德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序，由法官任意决定诉讼的进程，既由他个人负责侦查，也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭的法官，拥有几乎是无限的权力。在他的面前，被告人无权利可言，不能对法官的侦查活动有所影响，仅仅是一个“程序对象”而已。约到了19世纪中叶，大多数的德国前地方邦国内出现了一种“改革的刑事程序”。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮，取代了建立在警察国家专制主义政治基础之上的普通法宗教法庭程序。在这种“改革的刑事程序”之中，刑事程序被严格地程式化，既昭示出实用性思考，又体现出了合法性思想。这些在德国前地方邦国中出现的法制改革动向，在后来的德国刑事诉讼法中都得到继承和发扬。现行的德国刑事诉讼法，对于程序的各个阶段，对于检察院、警察机关和法院的权力、权限，对于被指控人和其他参加刑事程序人员的义务或者权利，都以详尽条款明确地作了规定或限制，〔6〕从而实现了刑事程序的法定化。从实践效果来看，德国刑事程序的法定化有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。

　　另一方面，程序法定原则的确立也有利于形成“以权利制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则除了要求法律必须明确规定刑事司法机关的权限以外，还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权利，这同样是基于限制国家刑事司法权力、保障公民个人权利的现实考虑。因为，个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼长的零和关系，国家权力扩张，个人权利必定相应地缩减，而个人权利的扩展，也必然导致国家权力的对应缩减，这样，通过伸张个人权利来抑制国家权力的过度扩张就是另一条有效制约国家权力

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