另一方面，对于刑事诉讼法涉及犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规定，司法机关又通过制定司法解释的方式予以限制。比如关于犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见通信权，刑事诉讼法第36条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”但是在司法实践中，司法机关基于维护自身职能的需要，往往给辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的会见交流权设置了诸多不合理的限制。如公安部《规定》第47条、第48条规定：律师会见在押犯罪嫌疑人违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。《规则》第153条、第154条也规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越《刑事诉讼法》第96条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。律师与犯罪嫌疑人会见时违反法律规定，在场的司法工作人员当然有权制止或者中止会见，但是违反会见场所、监管场所的规定，能否成为中止会见的理由却值得质疑，因为国家并未就会见场所、监管场所制定统一的法律规定，将违反“会见场所、监管场所关于会见的规定”也作为停止或中止会见的理由，实际上是对辩护律师与犯罪嫌疑人会见通信权的非法限制。在司法实践中，司法机关正是据此无理阻挠律师会见当事人的。

　　由此可见，我国司法机关对刑事诉讼法的解释实际上已经超越了司法解释的范围，而演变为了“司法立法”，这是与现代法治国家所普遍遵行的程序法定原则根本相背离的。

　　四、重塑我国的程序法定原则

　　近代以来，程序法定原则已逐渐为世界大多数国家所接纳，而成为近现代法治国家所普遍遵循的一项基本法治原则，它对于建构近现代社会的法治秩序发挥了重要作用。当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已成为现代法治国家的理性选择。从我国目前的现实情况来看，我国正经历刑事诉讼法制现代化的艰难历程，遵循秩序法制化的国际潮流，重新肯认程序法定原则的价值和意义，可以加速我国刑事诉讼法制的现代化，因此，必须转变观念，完善立法，彻底取消公、检、法机关制定的带有立法性质的司法解释的权力，以重树程序法定原则的权威。具体而言：

　　（一）转变观念。由于观念相对于制度处于一种文化的潜在性、内隐性层面，一种观念形成之后，即具有相对的稳定性和传承性，它将对其生存的社会环境发挥持续的影响，因此，重塑程序法定原则的关键是转变观念。首先是要转变“重权力、轻权利”的权力本位观，树立个人权利是基础和本源的权利本位观，真正认识到个人权利是国家权力的源泉，国家权力只是保障个人权利得以实现的手段，为保护个人权利免受国家权力的侵犯，有必要通过法律限制国家权力的行使。国家刑事司法权作为国家权力之一种，同样也有滥用权力侵犯公民个人权利之虞，因此，必须通过制定刑事诉讼法来对刑事司法机关的职权和追究、惩罚犯罪的程序加以规制，以保护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利；其次，要转变“重实体、轻程序”的观念，认识到程序不仅具有保障实体法正确实施意义上的工具价值，也有实现程序正当化意义上的独立价值；不仅实体法意义上的罪与刑应当法定化，程序意义上的追诉与审判程序也应当法定化；再次，要转变“重打击、轻保护”的观念，认识到刑事诉讼法的功能不仅在于打击和惩罚犯罪，也应当保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　（二）完善立法。近现代“法治主义”首先要求实现“有法可依”。长期以来，我国司法机关超越取权进行“司法立法”现象禁而不绝的一个重要原因就是我国刑事诉讼法在内容上的不完善。由于立法经验的不足以及“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，我国的刑事诉讼法典在立法规定上过于粗略，许多重要的诉讼制度和程序缺乏规定，整部刑事诉讼法的可操作性较差，这就使得我国司法机关在司法实践中，有理由、也有机会通过制定抽象而完备的司法解释进行“二次立法”，从而破坏了程序法定原则。因此，要在我国彻底贯彻程序法定原则，杜绝“司法立法”现象的产生，必须充实、完善立法，一方面可以为司法机关执法提供充足的法律依据，不给司法机关“二次立法”的借口和机会；另一方面又可以通过精密的程序设计来束缚司法机关的手脚，防止其滥用职权、专权擅断。藉此，程序法定原则才能最终得以确立。

　　考虑到我国立法者在立法能力和立法技术方面的现实障碍，在具体的制度完善途径上可以采用一些折衷的办法，即对于一些重要的诉讼制度，在立法者尚不能完全把握的情况下，可以采用法典规定和制定单行法相结合的立法模式，即在刑事诉讼法典中只作出原则性规定，而就具体内容另行制定单行法，比如关于监听，由于立法所需的专业性、技术性很强，完全由刑事诉讼法作出规定，面临着技术上的难题，同时也和整部刑事诉讼法典的立法体例不尽协调，因此，可以考虑采用法典与单行法相结合的混合式立法模式。从世界各国的相关规定来看，关于监听存在两种不同的立法模式：一种是德国模式，即在刑事诉讼法中就监听的具体条件和程序做出明确规定；另一种是日本模式，即由刑事诉讼法就监听的采用做出一般性、授权性规定，而由立法机关通过制定单行法的形式就采用监听的具体条件和程序做出详细规定，《日本刑事诉讼法》第222条之二规定：“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”同时，立法机关又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我们认为，在具体立法模式的选择上，可以借鉴日本的做法，在刑事诉讼法中就监听的采用做出一般性、授权性规定，然后再由全国人民代表大会就采用监听的具体条件和程序制定一部单行法。

　　注释：

　　〔1〕〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10页。

　　〔2〕同〔1〕注。

　　〔3〕宋英辉：《日本刑事诉讼法简介》，中国政法大学出版社2000版。

　　〔4〕〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10～16页。

　　〔5〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第155～156页。

　　〔6〕〔德〕约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典中译本引言》，中国政法大学出版社1995年版，第4～5页。

　　〔7〕〔日〕田口守一：《刑事辩护制度》，载《日本刑事法的形成与特色》，〔日〕西原春夫、李海东译，法律出版社1997版，第432页。

　　〔8〕转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

　　〔9〕〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第557页。

　　（作者单位：复旦大学）一、程序法定原则的内涵就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中，作为国家权力组成部分的国家刑事司法权，与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间，始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊，如果不设立相应的权力制约机制，那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此，政治领域内的“法治主义”必然延伸至刑事司法领域，以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻“法治主义”，本质上就是要求实现刑事司法权的法定化，这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面，在实体的罪刑法定之外，强调程序的法定性。“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪与违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者做出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”〔1〕这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。

　　所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，

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