三、司法立法：程序法定原则的背反根据程序法定原则，为了抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障涉讼的犯罪嫌疑人、被告人的权利，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式做出规定。但是在我国，长期以来却一直存在着一个违背程序法定原则的突出现象，这就是国家一方面通过立法机关制定了刑事诉讼法典，但是另一方面，又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的事项直接做出规定，从而造成“法外立法”、“法外执法”现象的出现，这就明显违背了程序法定原则的基本要求。

　　程序法定原则本身并不排斥法官对刑事诉讼法进行司法解释。美国法学家R·德沃金曾经指出：“法律本身就是一种阐释性的概念”，这是说，普遍、抽象的法律规范要适用于具体生动的个案纠纷，必须借助于法律解释这一媒介，而法官的任务就在于“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”。〔8〕因此，由承担司法职能的法官对法律进行解释是合理的，它可以在一定程度上弥补成文法本身的缺陷，从而有利于法律的贯彻实施。但是，司法解释本身的性质和功能又决定了司法解释在形式上不应当是抽象的规范表述，而必须是结合个案的具体阐发，同时，在内容上也不应当超载作为解释文本的法律本身，正如英国大法官霍姆斯所指出的：“法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动”，而不能对法律进行重大的修正和改革。对法律进行重大修正和改革，那是立法机关的职权，司法机关不得僭越。

　　就刑事诉讼法而言，程序法定原则要求凡是涉及刑事诉讼基本构造的问题，都应由刑事诉讼法做出明确规定，即刑事诉讼程序规则只能具有立法性质，而不能通过其他任何形式包括由司法机关做出司法解释的形式加以规定。但是，从我国目前的现实情况来看，一方面司法机关对刑事诉讼法的解释在形式上采用的是制定抽象的、一般解释性规定的方式，如最高人民法院制定的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）以及公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）等司法解释文件，都是采用抽象的规范表述方式，与立法在形式上并无二致。另一方面，这些司法解释在内容上也相当宽泛，事实上已经超越了作为解释文本的刑事诉讼法本身，表现在：这些司法解释往往径直对一些涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项做出了规定，例如，作为承担控诉职能的人民检察院是否享有撤回起诉、追加起诉、变更起诉等刑事公诉变更权，涉及司法机关的职权配置和被告人的权利保障，本应由作为基本法的刑事诉讼法加以明确规定，而不能由司法机关通过自行制定司法解释的形式来加以规定。我国现行刑事诉讼法中并未对刑事公诉变更权做出明确规定，这只能表明立法机关并未打算赋予人民检察院这项权力，但是最高人民检察院在刑事诉讼法未予明确规定的情况下，竟然擅自在《规则》这一司法解释性文件中规定了人民检察院撤回起诉、追加起诉、变更起诉的条件和程序，这实际上就等于由作为司法机关的检察院机关自己授予自己以刑事公诉变更权，应该说这一司法解释已经明显超载了作为解释文本的刑事诉讼法，而明显带有“二次立法”性质，从而违背了程序法定原则的基本要求。综合起来看，我国司法机关制定的司法解释违背程序法定原则主要表现在以下几个方面：

　　一是刑事诉讼法没有明确规定，司法机关却擅自对此做出规定。前述刑事公诉变更权问题即为一例。在监听等技术措施的采用上也是一个例证。我国现行刑事诉讼法中并未对侦查机关是否有权采用监听等技术侦察措施作为明确规定。1993年制定的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”据此，国家安全机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，这一规定仍然不能解决公安机关采用监听等技侦措施的合法性问题，因为《国家安全法》的这一规定的适用主体和对象范围均非常有限，它只能由国家安全机关在侦察危害国家安全方面的犯罪时援用，公安机关采用监听等技侦措施侦查一般犯罪仍然缺乏法律依据。在立法未予规定的情况下，应当认为立法机关无此授权。但在司法实践中，由公安机关制发的司法解释中却擅自规定公安机关有权采用监听，这一解释也是明显违背程序法定原则的要求的。另外，关于非法证据排除规则的确立也是一个例证。尽管刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，立法上并未明确规定对于通过非法方法收集的证据是否应当予以排除。最高人民法院在《解释》第61条中却规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据。”这就明确规定了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然从保障人权的角度考察，确立非法证据排除规则的意图本身值得肯定，但是，该规则确立的方式或途径却值得质疑。

　　二是刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法有关规定的适用范围。例如关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限，刑事诉讼法第58条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”但是，在司法实践中，公、检、法三机关通过各自制定的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。换句话说，公安机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审12个月，其后，检察机关又可以对同一嫌疑人再次采用取保候审，时间也是12个月，最后，法院还可以采用取保候审，时间又是12个月。这样，犯罪嫌疑人、被告人从侦查到起诉、最后到审判，可能被累计取保候审长达36个月。这是明显违背刑事诉讼法规定的，是对刑事诉讼法规定的任意扩大解释。另外，刑事诉讼法第128条规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是公安部在《规定》的第112条中却规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释是与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合的，它将刑诉法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，扩大到了逮捕前的拘留阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第162条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决”，同条第三项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理，然而，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第118条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”这一司法解释明显违背了刑事诉讼的有关规定，从而也背离了程序法定原则的要求。

　　另一方面，对于刑事诉讼法涉及犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规定，司法机关又通过制定司法解释的方式予以限制。比如关于犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见通信权，刑事诉讼法第36条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”但是在司法实践中，司法机关基于维护自身职能的需要，往往给辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的会见交流权设置了诸多不合理的限制。如公安部《规定》第47条、第48条规定：律师会见在押犯罪嫌疑人违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。《规则》第153条、第154条也规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越《刑事诉讼法》第96条规定的授权范围

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