原告陈某起诉被告李某离婚，原告的听力有明显残疾，被告的腿部也明显有残疾。原、被告除了委托律师作为他们的诉讼代理人外，被告还委托了其母亲为她的代理人。审理过程中，法官发现被告被告虽然能听懂别人说的话，但是语言表达能力几乎没有，智力水平与其年龄不相适应；同时，被告的母亲对被告的智力低下也予以认可，但是拒绝对其智力状况进行鉴定，也不认为其女的民事行为能力存在障碍。原告没有提出异议。为此审判人员对被告的诉讼行为能力是否主动审查，提出两种意见：

　　第一种意见认为，法官对当事人的诉讼行为能力问题不应主动进行审查，理由是双方当事人均未提出异议，对双方认同的事实予以认可。中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

　　第二种意见认为，法官应对当事人的诉讼行为能力主动进行审查。是否以当事人的申请为必要？根据“不告不理”的法理和司法权被动性的原则，法院似乎应当以申请为之，但基于对程序公正的考虑，法院得以职权主动审查。

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　1、从我国现行法律来看，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第73条列举了依照民事诉讼法第六十四条第二款规定由人民法院负责调查收集的证据的四种情形，其中第（2）条规定人民法院认为需要鉴定、勘验的。最高人民法院颁布的《关于民事证据的若干规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条第二款规定了“人民法院认为审理案件需要的证据”有两种情形，其中第（二）项规定，“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”当事人的主体资格是程序性的问题，法院可以此规定主动审查。

　　2、从民事行为的效力上来说，法院也应当主动对当事人的诉讼行为能力进行审查。行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。因此，自然人的行为能力状况决定于其意思能力状况。

　　在民法上精神病人可分为三种，一是完全不能辩认自己的行为的；二是不能完全辩认自己的行为的；三是间歇性精神病人。前两种精神病人情形依照法律规定可被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。这两种精神病人在理性情感上或意志意识上均存在着严重的精神性疾病障碍，其在正常的生产、生活中，必缺乏正常的认识事物能力和判断是非的能力，不能依法独立实施法律民事行为，如痴呆症人、偏执型精神病人、轻度或重度的精神分裂症人等。

　　而精神病人在诉讼中能否被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，这关系到精神病人在诉讼中的各项诉讼活动是否具有合法性和有效性，即程序是否合法，实体处理是否正当。因此，应首先考虑其是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何，成为法院依法处理纠纷具有正当性、公正性的前提条件。民事诉讼法第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”

　　患精神病的一方当事人是否具有诉讼行为能力的标准，主要是应看其是否具有相应的民事行为能力。患有精神病的一方当事人，由于不能正确表达自己的意志，不具有相应的诉讼行为能力，就需要由其监护人作为法定代理人，或者由其法定代理人委托其他代理人代为参加诉讼。婚姻法也明确规定，无论是结婚还是离婚，都应为男女双方的真实意思表示。离婚诉讼一方当事人因精神性障碍，对于人与人之间的情感和理性方面，夫妻感情是否破裂的实质性法律问题，因缺乏判断能力和理解能力，无法用正常的语言正确表达其内心真实意思，也不能正确表述自己的意志。立法上，从确定精神病人具备最主要原因和精神病人行为产生的法律效力方面，已在法律规范体现出精神病人的民事行为，自行为开始时即归于无效。法律规定应由其法定监护人作为代理人代为诉讼，其所代为承认、放弃、变更诉讼请求的民事行为，即为法律所认可的行为，一旦作出即具有法律效力。因此，涉讼时必须由其法定代理人代为民事诉讼活动，并贯彻于整个诉讼的始终。

　　3、从法理上说，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查与民法理论相符合。人民法院审理案件，首先要从程序上对当事人的主体是否适格（包括是否具有诉讼权利能力、是否具有诉讼行为能力）作出审查，如主体不适格，应当裁定驳回起诉；对不具有独立的诉讼行为能力的人，要告知当事人设立法定代理人，而不能以当事人无异议不做审查。即对诉讼要件进行审查。

　　在许多大陆法系国家，提起诉讼的条件通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。合法起诉即应启动诉讼程序，于是法院开始依职权审查诉讼要件。诉讼要件主要包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定代理人合法代理等。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的、不受既判力拘束、没处于诉讼系属中、具有诉的利益等。一般地说，诉讼要件具有公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，具备了诉讼要件则诉讼程序继续进行直至作出本案判决；反之诉讼程序则没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。

　　我国民事诉讼法第一百零八条规定的法定的起诉要件包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。据此法院在立案时就应当对当事人是否符合起诉条件主动进行审查。在我国，起诉的条件非常严格，实际上包括了外国法律中的起诉条件和诉讼要件，在审查起诉的期间对起诉条件只是从形式上进行初步审查，有些起诉条件涉及实体问题（如诉的利益、当事人适格等）。起诉是否合法，必须在诉讼阶段才能明确。因此不能因为立案时对起诉条件已经进行了审查，而在以后的诉讼阶段对当事人的诉讼行为能力不进行审查。

　　周红兵