通往奴役之路的透支诱惑──许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析

　　目次
　　一简介
　　1、简要案情
　　2、一审意见
　　3、本文观点
　　二民事分析
　　1、先订立了储蓄合同
　　2、后订立了借款合同
　　3、储蓄卡变成准贷记卡
　　4、可变更可撤销的合同
　　5、透支意思表示的认定
　　6、相关行为辨析
　　三刑事分析
　　1、“信用卡”的刑法界定
　　2、许霆行为的定罪量刑
　　3、郭安山行为的定罪量刑
　　四相关犯罪辨析
　　1、盗窃罪
　　2、侵占罪
　　3、合同诈骗罪与诈骗罪
　　五衡平结语

　　一简介

　　1、简要案情

　　2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行（以下可简称银行）的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”--变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17万5千元。他的同事郭安山得知后，先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款1万元，合计取款1万8千元。2006年11月，郭安山投案自首。2007年5月，许霆被抓获。

　　经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山（以下可简称取款人）均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，财力不足，无法归还所取款项。

　　2、一审意见

　　检察院认为，明知ATM有问题，取款人连续多次提取银行的款项，盗窃数额达到法定标准，他们行为已构成盗窃罪，先后对郭安山和许霆提起公诉。许霆的辩护律师认为，取款人没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。

　　广州市天河区人民法院一审认为，郭安山的行为亦构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1千元。

　　2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　（上述简介来源于新闻报道，个案的法律事实应以有权机关的司法认定为准。如有实质性出入，具体的法律适用也应相应随之改变。）

　　3、本文观点

　　许霆持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款17万多元，经催收后逾期不还的行为是恶意透支行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处五年以上六年以下的有期徒刑，并处十三万元以上十四万元以下的罚金为宜。

　　郭安山持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款8千元，经催收后即主动归还的行为依法不构成犯罪。但他提供资料出钱找人伪造、变造居民身份证，以该身份证骗领储蓄卡，使用该骗领的储蓄卡取款1万元的行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处一年以下有期徒刑，并处二万元以上三万元以下的罚金为宜。根据其自首和主动退还全部赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚。

　　二民事分析

　　ATM是按照预先设定的程序使用，通过接受或拒绝客户指令或其他方式办理业务的交易工具。在法律地位上简化之，可以将ATM视为从事相关业务的银行职员。本案ATM为银行所有与管理，交易资金由银行补充，交易程序由银行设定，其交易行为视同银行的交易行为，其意思表示即是银行的意思表示。

　　许霆与郭安山在案发之前已经与银行依法订立了储蓄合同，他们在ATM发生故障时持卡分别取款17万5千元和8千元，又与银行订立了可变更可撤销的借款合同。他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡：

　　1、先订立了储蓄合同

　　取款人在本案的第一次ATM操作之前，已经先依法申领了合法的居民身份证，向银行提供该真实的身份证明申领存折、储蓄卡等相关凭证，存入自己合法拥有的货币。银行接受货币、身份证明和相关申请文件等开具凭证，储户据此凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。

　　2、后订立了借款合同

　　许霆在本案的第一次ATM操作时，向银行发出了超额取款的请求，他在账户余额不足时多按了个“0”发出指令的行为不是储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本息）履行方式，而是发出了一个透支（可以超出本人存款本息支取款项）的新要约；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。

　　通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，透支的新要约根据《合同法》第二十条的规定失效。

　　但是ATM当时发生故障，在取款人储蓄账户余额不足的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元，实质同意了取款人的透支要约，作出了承诺行为。根据《合同法》第二十五条和第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时银行即与取款人订立了可以透支的新合同。这份新合同为《合同法》第十二章规定的借款合同。

　　3、储蓄卡变成了准贷记卡

　　银行卡对应着相应的账户，是客户与银行之间合同权利义务的载体和凭证。以是否具备透支功能考察，取款人的银行卡在使用过程中，实际上已经从不可透支的储蓄卡变成了可以透支的信用卡；原来不可透支的储蓄账户也相应地根据《银行卡业务管理办法》第六条规定和双方的借款合同变成了可以透支的信用卡账户。该信用卡透支的额度可以根据ATM每吐出1千元扣除1元，按比例扣完推算。

　　根据《银行卡业务管理办法》第

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