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律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务操作指引(2012)
作者:佚名 文章来源:证券索赔网 点击数: 更新时间:2019/1/5 21:27:55

(本指引于2012年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过。)

第一章 总则
 
第一条  为了保障律师依法履行职责,规范律师代理投资者证券市场民事赔偿案件的执业行为和保护证券市场投资者的合法权益,根据《中华人民共和国律师法》和《上海律师协会章程》,发布本业务操作指引。
 
第二条  本指引由上海律协证券业务研究委员会根据2004年版指引的基础上修订完成,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务时参考。
 
第三条  根据《中华人民共和国证券法》,律师代理投资者证券市场民事赔偿案件应当包括虚假陈述、内幕交易和操纵市场三类,由于《中华人民共和国证券法》的基础性规定存在缺失和受到最高人民法院相关司法解释的限制,目前各地法院可正常受理并审理虚假陈述证券民事赔偿案件,故本业务操作指引仅限于对虚假陈述证券民事赔偿案件做出提示。
 
2007年5月30日,最高人民法院奚晓明副院长在全国民商审判工作会议(南京会议)发表讲话,表示投资者因内幕交易或操纵股价而对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当受理。公安部、中国证监会则试行了《内幕交易认定办法》,《证券市场操纵价格认定办法》,最高人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。2012年5月22日,最高人民法院、最高人民检察院联合公布内幕交易刑案处理司法解释《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在最高人民法院《民事案件案由规定》中,规定了证券内幕交易纠纷和操纵证券交易市场纠纷两种案由。
 
根据奚晓明副院长的讲话精神,有律师分别提起内幕交易民事赔偿案、操纵股价民事赔偿案,但均被有关法院以无法律规定判决败诉或驳回。故律师代理投资者内幕交易民事赔偿案或操纵股价民事赔偿案在相关司法解释出台前宜慎重。
 
第四条  由于最高人民法院相关司法解释的救济范围只限于诱多型虚假陈述,未认定诱空型虚假陈述,故本业务操作指引仅限于诱多型虚假陈述证券民事赔偿案件,不包含诱空型虚假陈述证券民事赔偿案件。
 
诱多型虚假陈述是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的积极利多消息,或者隐瞒实质性的利空消息不予公布或及时公布,以使投资者在股价向上运行或处于相对高位时,持有积极投资心态进行追涨买入、在虚假陈述被揭露或被更正后股价下挫导致投资损失的行为。诱空型虚假陈述是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的消极利空消息,或者隐瞒实质性的利好消息不予公布或及时公布,以使投资者在股价向下运行或处于相对低位时,持有消极投资心态进行追跌卖出、在虚假陈述被揭露或被更正后股价上扬导致投资损失的行为。
 
随着股指期货及做空机制的逐渐推出后,诱空型虚假陈述已出现征兆,值得律师在代理诉讼时重视。
 
第五条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件的宪法基础是根据《中华人民共和国宪法》及《宪法修正案》中有关保护公民合法的私有财产所有权的条文。
 
第六条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件所适用的实体法主要有:
 
《中华人民共和国民法通则》;
 
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》;
 
《中华人民共和国刑法》及各《中华人民共和国刑法修正案》;
 
《中华人民共和国公司法》(2005年修订);
 
《中华人民共和国证券法》(2005年修订);
 
国务院证券委《股票发行与交易管理暂行条例》;
 
国务院证券委《禁止证券欺诈行为暂行办法》;
 
中国证监会《上市公司信息披露管理办法》;
 
中国证监会《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》;
 
中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》;
 
中国证监会、公安部《操纵市场行为认定指引》;
 
中国证监会、公安部《内幕交易行为认定指引》;
 
中国证监会《限制证券买卖实施办法》;
 
中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》;
 
中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》;
 
最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》;
 
最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》;
 
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》;
 
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》;
 
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
 
第七条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件所适用的程序法主要有:
 
《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修订);
 
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》;
 
最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》(2008年修订);
 
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》;
 
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》;
 
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》;
 
最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》;
 
最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》;
 
最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。
 
最高人民法院奚晓明副院长在2007年全国法院民商审判工作会议上的讲话(南京会议,2007年5月31日)。
 
第八条  虚假陈述证券民事赔偿案件具有涉案内容新颖性、专业性、复杂性的特征,一般审案法院对争议问题无法确实做出判断时,往往会向高级人民法院甚至最高人民法院请示,故审案周期较长。
 
第九条  鉴于虚假陈述证券民事赔偿案件的被告一般是上市公司,故在信息披露上具有敏感性,也为新闻媒体所关注,虽然代理律师虽无须依照信息披露规定约束,但仍须注意在新闻媒体发布消息时保持准确、客观、公正,以免产生不必要的误解和不良影响。
 
第十条  鉴于虚假陈述证券民事赔偿案件的原告一般具有群体性和全国性的特点,故律师在代理时应考虑到维权与维护社会稳定的因素与关系,做好权益受损的投资者的说服劝导工作,使其在法律许可及司法救济范围内行事,尽可能防止其产生过激的维权行为。
 
律师在代理群体性虚假陈述证券民事赔偿案件时,应符合上海律师协会的相关要求。
 
第二章 定义与前置条件
 
第十一条  司法解释(本指引中特指最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,下同)将虚假陈述证券民事赔偿案件定义为:证券市场投资者以信息披露义务人违反法律规定,进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。
     第十二条 司法解释将证券市场定义为:发行人向社会公开募集股份的发行市场,通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场,证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。但在国家批准设立的证券市场以外进行的交易和在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易除外。
 
司法实践的结果确认,司法解释所指向的对象,仅限于A股、B股市场的虚假陈述证券民事赔偿案件,H股不在其列。
 
第十三条  司法解释强调审理时法院应当着重调解,鼓励当事人和解。这样的表述在司法解释中很罕见,带有明确的导向性,也符合迄今为止国内虚假陈述证券民事赔偿案件审理的实际情况。
 
第十四条  司法解释规定了诉讼的前置条件和前置条件文件(中国证监会或其派出机构、财政部等其他行政机关做出的处罚决定,法院认定有罪的并生效的刑事判决)是我国审理虚假陈述证券民事赔偿案件的重要特征。
 
第十五条 前置条件的规定,一方面造成司法审判须以行政处罚决定文件或有罪刑事判决文书为前提、限制了投资者可诉范围,另一方面却又有利于简化投资者举证责任。而前置条件文件在性质上既是程序性的,又是证据性的,就律师代理而言,存在一个前置条件文件有效、及时、方便取得的问题。若提交前置条件文件的确存在困难,应向法院提供有关前置条件文件的公告或公告线索。
 
第十六条 投资者提起诉讼的时效期间,根据民法通则第一百三十五条的规定为二年,但起算时间则为行政机关在指定信息披露媒体上公布处罚决定或法院刑事判决生效之日,由此构成处罚决定公布日/刑事判决生效日。在同一虚假陈述行为中,存在几个虚假陈述行为人和几个行政处罚决定书/刑事判决书的,诉讼时效起算日应以主要虚假陈述行为人的最先公布的行政处罚决定书/刑事判决书为淮。
 
第十七条 在特殊情况下,诉讼时效可因诉讼以外的权利主张而中断,例如:管辖法院因故暂不受理案件,而投资者或代理人有证据证明已要求起诉、上诉、附带诉讼、申诉或抗诉等的;发现行政处罚决定书存在瑕疵、民事诉讼案件被法院驳回的或行政处罚决定书需撤销后重新处罚的;已生效的刑事判决书因故被提起审判监督程序的,等等。
 
第三章 原告与被告
 
第十八条  作为原告的投资者是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。
 
第十九条 作为原告的投资者提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼的理由是自己受到虚假陈述侵害,起诉的案由为虚假证券信息纠纷。为此,作为原告的投资者应向法院提供下列材料:
 
(一)自然人、法人或者其他组织具有真实身份的身份证明文件(如身份证、户口本、护照、军官证、营业执照、法人执照等),不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件。为此,司法部在2003年专门颁布了《关于公证处办理居民身份证复印件与原件相符公证的批复》文。若当事人在境外的,在起诉前应办妥相应的认证或公证手续。在起诉时,若原告死亡,继承人应办妥继承权公证。;
 
(二)为周到起见,可提供股东账户卡、所在证券公司发放的资金账户卡(若有)或开户证明书复印件;
 
(三)有关行政机关做出的行政处罚决定书或法院做出的刑事判决书复印件,亦可由中国证监会指定信息披露媒体上发布的公告复印件代替。
    (四)投资损失证明材料复印件,如进行交易的交割单、对账单、成交记录、存量股数记录等凭证,建议这些凭证应当由所在证券公司盖章。
 
(五)投资损失计算表,应包括股票买卖过程、诉请股数、买入均价、卖出均价、佣金计算、印花税计算、利息计算。
 
(六)为计算基准日所使用的相关期间内每个交易日的收盘价记录。
 
第二十条  虚假陈述证券民事赔偿案件的被告是虚假陈述行为人,范围相当广泛。但鉴于提高庭审效率、尽快结案、保证胜诉后有财产可执行,应找准有财产可执行的被告起诉,但被告数量不宜太多。并鉴于专业中介服务机构的责任性质与范围在法律上存在争议,故将专业中介服务机构列为被告时应仔细考虑。被告范围可以包括如下:
    (一)发起人、控股股东等实际控制人。所谓实际控制人是指通过直接或间接控制股份公司多数股权、或者通过一致行动达到控制股份公司的股东;
    (二)发行人或者上市公司;
 
(三)证券承销商;
 
(四)证券上市推荐人;
 
(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;
    (六)发行人或者上市公司、证券承销商、证券上市推荐人所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及专业中介服务机构中直接责任人;
   (七)其他做出虚假陈述的机构或者自然人。
 
需要指出的是,实际控制人并不完全限于股东,根据中国证监会《上市公司收购管理暂行办法》的规定,下列情形之一的,收购人构成对一个上市公司的实际控制:
 
(一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的;但是有相反证据的除外;
 
(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的;
 
(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的;但是有相反证据的除外;
 
(四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的;
 
(五)中国证监会认定的其他情形。
 
需要注意的是,为了提高诉讼效率及尽快使投资者获得赔付,并非所列被告越多越好。
 
第四章 管辖、裁定中止或终结
 
第二十一条  虚假陈述证券民事赔偿案件首先按级别管辖进行,即案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖,全国共47家。 具体如下:哈尔滨中院、长春中院、沈阳中院、大连中院、北京中院(二家)、天津中院(二家)、石家庄中院、呼和浩特中院、太原中院、郑州中院、济南中院、青岛中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、宁波中院、上海中院(二家)、南昌中院、福州中院、厦门中院、广州中院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、海口中院、南宁中院、武汉中院、长沙中院、贵阳中院、昆明中院、成都中院、重庆中院(五家)、西安中院、兰州中院、银川中院、西宁中院、乌鲁木齐中院、伊宁中院、喀什中院、拉萨中院等。
 
在司法实践中,有例外情况,即发生虚假陈述证券民事赔偿案件与破产重整案件交叉时,依最高人民法院批复,实施指定管辖在破产重整案件管辖法院。
 
第二十二条  其次是按地域管辖原则、移送管辖原则适用,即投资者对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖:
    (一)由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有除外情形,即法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。 当事人不申请或者原告不同意追加,法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件。
    (二)对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
    (三)仅以自然人为被告提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
    第二十三条  法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,受到行政处罚的当事人对行政处罚决定不服而申请行政复议或者提起行政诉讼的,法院可以裁定民事赔偿案件中止审理,这时,相关民事诉讼只能等待,律师应及时告知投资者相应的情况和可能的后果。
 
法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,发生所依据的刑事判决书所基于的刑事案件,被发回重审时,相关民事诉讼只能等待,律师应及时告知投资者相应的情况和可能的后果,如果最终该刑事判决书被撤销,那么,相关民事诉讼只能终结,律师应及时将结果告知投资者。
   第二十四条  法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,有关行政处罚决定被撤销的,应当裁定民事赔偿案件终结诉讼,律师应及时将结果告知投资者。 
 
第五章 诉讼方式
 
第二十五条  虚假陈述证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼的方式提起诉讼。共同诉讼中,虽然《民事诉讼法》中对人数不确定的诉讼代表人制度和人数确定的诉讼代表人制度均有规定,但司法解释规定只限于人数确定的诉讼代表人的共同诉讼,并明确规定不采取美国式的集团诉讼制度。
 
第二十六条  多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼,既有单独诉讼也有共同诉讼的,法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。而多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,法院可以将其合并为一个共同诉讼。律师应将相应的后果告知投资者。
    第二十七条  共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权,代表原告参加开庭审理,变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。
 
第二十八条  在司法习惯上,虽然法律与司法解释上并未对共同诉讼中的人数上限作过限定,但法院在操作时往往会对人数上限作限定,对此,需要代理律师做出努力。
 
第二十九条  单独诉讼中的原告与单独诉讼原告在共同诉讼中作为原告之一时,由于在起诉标的中所占比例不同,相应付出的诉讼受理费也不同,作为共同诉讼的原告之一较之单独诉讼原告所付出的诉讼受理费少,故代理律师应努力采用共同诉讼,以利于投资者。
 
第三十条  《民事诉讼法》对诉讼保全有明确规定,但有的法院在司法实践中却对虚假陈述证券民事赔偿案件的诉讼保全加以限制,对此,需要代理律师做出努力。
 
第六章  虚假陈述的认定
 
第三十一条  证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。其中,虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。 重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。
 
第三十二条  虚假陈述内容必须具有重大性。根据《证券法》的相关条款,主要列举如下:
 
其一,公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
 
  其二,股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告,并予公告:
 (一)公司财务会计报告和经营情况;
 (二)涉及公司的重大诉讼事项;
 (三)已发行的股票、公司债券变动情况;
 (四)提交股东大会审议的重要事项;
 (五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
 
  其三,股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起四个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的年度报告,并予公告:
 (一)公司概况;
 (二)公司财务会计报告和经营情况;
 (三)董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况;
 (四)已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额;
 (五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
 
  其四,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质。下列情况为前款所称重大事件:
 (一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;
 (二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;
 (三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;
 (四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;
 (五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;
 (六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;
 (七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;
 (八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;
 
(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;
 (十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;
 (十一)法律、行政法规规定的其他事项。
 
其五,禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导。
    第三十三条  上述公告或信息披露做出或者发生虚假陈述之日,便构成虚假陈述实施日。
 
第三十四条 投资者所投资的必须是与虚假陈述直接关联的证券,司法解释所设定的因果关系范围是狭义的,投资者只有具有以下情形的,法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:
      (一)投资者在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;
      (二)投资者在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证

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