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中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引
作者:佚名 文章来源:证券索赔网 点击数: 更新时间:2019/1/5 22:03:49

特别说明,律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示,不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据,更不能作为追究律师责任的依据。(此指引系2017年制定完成)

中华全国律师协会

律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引

目  录

总则

第一章       证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述

第一节法律依据

第二节相关定义

第三节前置程序

第四节主要争议焦点

第五节案件特点

第二章        证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题

第一节管辖

第二节诉讼时效

第三节诉讼主体

第四节归责与免责、共同侵权

第五节实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定

第六节投资损失与虚假陈述的因果关系

第七节虚假陈述重大性问题

第八节诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述

第九节系统风险因素

第一〇节非系统风险因素

第一一节破产重整债权

第一二节投资损失的计算

第三章        律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务的一般操作指引

第一节利益冲突检索

第二节确立代理关系

第三节调查了解案件事实

第四节法律研究与分析

第五节调解与和解

第六节媒体应对

第四章        原告代理律师的具体操作指引

第一节起诉前的准备

第二节诉讼方式的选择

第三节起诉状起草与证据材料准备

第四节注意事项

第五章        被告代理律师的具体操作指引

第一节确定应对策略

第二节答辩状起草与证据材料准备

第三节注意事项

附则


总则    

第1条   制订目的

为指导律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务,规范律师执业行为,保障律师依法履行职责,充分发挥律师在证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中的作用,特制定本指引。

第2条   制定单位

本指引由中华全国律师协会依据相关法律、行政法规、规章及相关司法解释的规定,结合律师业务实践制定。

第3条   制定时间

本指引于2017年3月制定,并于2017年4月公布。

第4条   特别事项

4.1证券市场侵权民事赔偿诉讼主要包括虚假陈述、内幕交易和操纵市场民事赔偿诉讼三类,本业务操作指引仅限于对律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼作出指引。

4.2 本指引旨在向律师提供办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务方面的经验,而非强制性规定,仅供律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时参考。

4.3 由于目前最高人民法院相关司法解释仅对诱多型虚假陈述的民事赔偿问题作出规定,因此,除非特别指出,本业务操作指引仅限于诱多型虚假陈述证券民事赔偿诉讼,不包含诱空型虚假陈述证券民事赔偿诉讼。

4.4  律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时,应当遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,在委托人的授权范围内,积极维护委托人的合法权益。

第一章       证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述

第一节   法律依据

第5条   法律依据概述

5.1《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》关于侵权责任的原则性、一般性规定。在证券虚假陈述民事赔偿案件中,如果某一争议问题缺乏特别法或具体规定时,可以适用上述法律关于侵权责任的原则性、一般性规定。

5.2《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》。上述法律对于证券虚假陈述行为的行政责任和刑事责任作了规定,并对证券侵权行为的民事责任作了原则性规定。

5.3《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关部有关问题的通知》(下称“《受理虚假陈述案件通知》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称“《审理虚假陈述案件若干规定》”)。上述三部司法解释是最高人民法院就证券民事赔偿案件的受理以及虚假陈述民事赔偿案件的审理作出的专门性规定。

5.3.1   2001年9月,最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。鉴于当时立法及司法条件的局限,尚不具备受理及审理证券民事赔偿案件的条件,因此对因证券虚假陈述、操纵市场、内幕交易等引发的证券民事赔偿案件暂不予受理。

5.3.2   2002年1月,最高人民法院发布《受理虚假陈述案件通知》,对人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件作了规定。同时,该通知只是从程序上解决了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的管辖、诉讼时效、诉讼方式和前置程序等程序问题,而对案件审理和判决的诸多实体问题没有涉及。

5.3.3   2002年12月,最高人民法院发布《审理虚假陈述案件若干规定》,对证券虚假陈述民事赔偿案件的审理及诸多实体问题进行了规定。该规定是目前司法实践中人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件的主要法律依据,同时也是本操作指引制定的主要法律依据。

5.4 中国证券监督管理委员会(下称“中国证监会”)发布的《上市公司信息披露管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》等关于信息披露方面的具体规定。鉴于,证券虚假陈述民事赔偿案件是因信息披露义务人违反证券法律规定进行虚假陈述而引发的民事赔偿案件,因此律师在办理相关案件时,还应当特别注意中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所等机构就信息披露方面的具体规定。

5.5《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》等关于民事诉讼案件的程序性法律规定。

第6条   主要实体性法律列举

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国民法总则》

《中华人民共和国证券法》

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国企业破产法》

《中华人民共和国侵权责任法》

国务院《股票发行与交易管理暂行条例》

中国证监会《上市公司信息披露管理办法》

中国证监会《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》

中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》

中国证监会《限制证券买卖实施办法》

中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》

中国证监会《上市公司收购管理办法》

中国证监会《证券市场禁入规定》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露编报规则》

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露规范问答》

中国证监会《证券投资基金信息披露管理办法》

中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》

中国证监会《证券投资基金管理公司管理办法》

国务院证券委员会《证券、期货投资咨询管理暂行办法》

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》

最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》

最高人民法院《审理虚假陈述案件若干规定》

第7条   主要程序性法律依据列举

《中华人民共和国民事诉讼法》

最高人民法院《关于适用若干问题的解释》

最高人民法院《民事案件案由规定》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

最高人民法院《诉讼费用交纳办法》

最高人民法院《受理虚假陈述案件通知》

最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》

第二节   相关定义

第8条   证券虚假陈述民事赔偿诉讼定义

8.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼,是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,向人民法院提起诉讼的民事赔偿。

8.2证券虚假陈述民事赔偿诉讼属于民事侵权诉讼,涉及的法律关系主要包括虚假陈述行为人、虚假陈述行为、投资人、投资人损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、虚假陈述行为人的归责、赔偿范围和损失计算等诸多内容。

第9条   投资人定义

投资人是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

第10条   证券市场定义

10.1证券民事赔偿诉讼中的证券市场,包括以下几类:

(1)发行人向社会公开募集股份的发行市场;

(2)通过证券交易所报价系统进行证券交易的交易市场;

(3)证券公司代办股份转让市场;

(4)国家批准设立的其他证券市场。

10.2证券公司代办股份转让市场,类似于我国台湾地区的柜台交易中心,它的存在一是为不具备主板上市条件的公司提供融资和为投资人提供投资机会,二是根据交易规则,为从主板市场退市的上市公司给投资人提供股份转让场所。

10.3国家批准设立的其他证券市场,是指新三板市场和将来依法设立的其他证券市场。

10.4证券民事赔偿案件中的证券市场,排除了非法市场,如模拟证券市场、私募和转让私募股份的市场,也排除了大宗交易。

第11条   证券虚假陈述定义

11.1证券虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

11.2虚假记载,是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。如对募集资金使用情况的披露与事实不符,采用虚列资产或不实资产评估的方式虚增资产,在关联企业合并报表方面不当划分会计主体或虚构会计主体,虚增投资收益或少计投资亏损等。

11.3误导性陈述,是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。实践中,一般从四个方面对误导性陈述进行界定:首先,信息披露义务人披露了应公开的事实;其次,其所披露事实的表述语句在理解上存在模糊歧义或者与事实不相符合问题;再次,已经公开的陈述使投资人误认为所披露的信息状况就是该项事实的客观状况;最后,该误导性的信息达到可能影响投资人作出决定的程度。

11.4重大遗漏,是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。如对报告期内发生的应披露重大事件或重要事项未作披露,对商业承兑汇票贴现或背书转让、未决诉讼或仲裁、债务担保、产品质量保证、亏损合同、重组业务、承诺等或有事项未予披露,对资产负债表制作日之后至财务报告批准日之前发生的重大期后调整事项未予披露等。

11.5不正当披露,是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。如未按照规定期限公布定期报告,未按规定及时披露并购、重组、重大担保、关联交易、重大诉讼与仲裁等重大事件,通过召开业绩说明会、分析师会议、接受投资人调研、接受新闻媒体采访等方式提前向特定对象透露信息,通过公司会议、工作总结、公司网站等渠道提前泄露应披露的信息等。

第三节   前置程序

第12条   前置程序的设置

12.1《受理虚假陈述案件通知》第2条和《审理虚假陈述案件若干规定》第6条第1款规定,投资人对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼,应当以中国证监会或其派出机构、财政部等行政机关作出的行政处罚决定书或者人民法院作出的生效刑事判决书为前置条件,该前置条件即称为前置程序。

12.2《审理虚假陈述案件若干规定》第11条对前置程序不确定状态如何处理作了规定,即“人民法院受理证券虚假陈述民事赔偿案件后,受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以裁定中止审理。有关行政处罚被撤销的,应当裁定终结诉讼。”

12.3在证券虚假陈述民事赔偿制度设立之初,前置程序确有其存在的必要性。一方面,由行政机关对虚假陈述行为进行审查和认定,可以充分发挥专业机构的优势,使认定结果更具专业性和权威性,从而大大减轻法官的认定难度,并免除了投资人过重的举证责任。另一方面,通过前置程序的有效过滤,可以有效避免滥诉行为的发生。

第13条   前置程序的取消

13.1随着人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件经验的积累,前置程序应当被取消的呼声越来越高。主要理由是,前置程序不仅限制了投资人的诉讼权利,拖延了案件审结的时间,而且不利于充分发挥证券诉讼对证券市场的净化功能。

13.2  2015年5月1日,《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》开始实施,人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉,实行立案登记制。

13.3  2015年12月24日,最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确,“根据立案登记司法解释规定,因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决书为前置条件”。就此,该意见的出台意味着证券虚假陈述民事赔偿案件前置程序的取消。

第14条   前置程序取消引起的变化

前置程序的取消对证券虚假陈述民事赔偿诉讼意义重大,其带来的主要变化如下:

14.1投资人提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼,将无需以行政处罚决定书或生效的刑事判决书为依据,投资人在初步举证被告可能存在虚假陈述行为的情况下,即可提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼,案件数量可能激增;

14.2在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下,被告的行为是否构成虚假陈述行为,将成为此类案件核心争议焦点之一,原告和被告双方就此可能存在较大的诉争空间;

14.3在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下,原告主张的被告的虚假陈述行为是否具备“重大性”,将成为本类案件另一核心焦点问题。

第四节   主要争议焦点

第15条   实体上的争议焦点

证券虚假陈述民事赔偿诉讼在实体上的争议焦点,主要包括以下内容:

(1)被告的行为是否构成虚假陈述行为;

(2)实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定;

(3)虚假陈述是否具备重大性问题;

(4)虚假陈述属于诱多型虚假陈述,还是诱空型虚假陈述问题;

(5)是否存在系统风险因素及其对投资人损失的影响;

(6)是否存在非系统风险的其他因素及其对投资人损失的影响;

(7)涉及上市公司破产重整债权的清偿比例问题;

(8)投资人损失的计算方法;

(9)诉讼时效问题。

第16条   程序上的争议焦点

证券虚假陈述民事赔偿诉讼在程序上的争议焦点,主要包括以下内容:

(1)管辖法院问题;

(2)原告/被告诉讼主体资格问题;

(3)案件是否应当中止问题。

第五节   案件特点

第17条   案件特点

根据司法实践,证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件具有如下特点:

(1)投资人索赔人数一般较多,而且无法事先确定索赔人数;

(2)索赔金额一般较大,而且无法事先确定索赔金额;

(3)法律及司法解释对相关法律问题的规定不甚明确;

(4)专业性强,争议焦点多;

(5)对有些争议问题,各地法院裁判标准不完全统一;

(6)具有较高的敏感性,社会媒体关注度较高;

(7)诉讼周期较长,一般短期内难以结案。

第18条   法院审理特点

18.1律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件,应充分了解人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循的司法审判原则,用以指导业务办理。

18.2 人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循如下司法审判原则:

18.2.1保护投资人合法权益原则;

18.2.2兼顾市场各方合法权益原则;

18.2.3风险与利益相一致原则;

18.2.4重视调解、鼓励和解原则。

第二章        证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题

第一节   管辖

第19条   管辖的确定原则

19.1根据《受理虚假陈述案件通知》的规定,对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的级别管辖,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖一审案件,由此排除了基层人民法院和普通中级人民法院对此类案件的管辖权。

19.2根据《受理虚假陈述案件通知》的规定,对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的地域管辖,总体上采用的是侵权行为人住所地法院管辖原则,即“原告就被告”原则,而不采用侵权行为地原则,以避免此类案件受理遍地开花和不同法院的判决结果相互冲突。

第20条   级别管辖

20.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院一审管辖。

20.2目前,全国共47家中级人民法院可以受理证券虚假陈述民事赔偿案件,具体如下:哈尔滨中院、长春中院、沈阳中院、大连中院、北京中院(二家)、天津中院(二家)、石家庄中院、呼和浩特中院、太原中院、郑州中院、济南中院、青岛中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、宁波中院、上海中院(二家)、南昌中院、福州中院、厦门中院、广州中院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、海口中院、南宁中院、武汉中院、长沙中院、贵阳中院、昆明中院、成都中院、重庆中院(五家)、西安中院、兰州中院、银川中院、西宁中院、乌鲁木齐中院、伊宁中院、喀什中院、拉萨中院等。

第21条   地域管辖

原告对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖法院:

(1)多个被告中有发行人或者上市公司的,由发行人或者上市公司所在地的直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

(2)如果被告中没有发行人或者上市公司的,但有其他机构和自然人的,则原告可以选择其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。

(3)如果被告只是多个自然人的,则投资人可以选择其中一个自然人所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。

(4)原告向两个以上有管辖权的中级人民法院提起民事诉讼的,由最先立案的中级人民法院管辖。

(5)法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。当事人不申请或者原告不同意追加,法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件。

第22条   注意事项

22.1司法实践中,如果原告主张的投资损失属于破产重整债权的,为便于案件审理,受理法院可能会将案件移送至破产重整受理法院管辖。

22.2部分高级人民法院对于本省、自治区、直辖市内证券虚假陈述民事赔偿案件的管辖有进一步细化的具体规定,对此,代理律师应当予以关注。

第二节   诉讼时效

第23条   诉讼时效期间

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间为两年。

第24条   诉讼时效期间的具体起算日

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间的具体起算日如下:

(1)中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。

(2)中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。

(3)虚假陈述行为人未受行政处罚,但已被人民法院认定有罪的,作出刑事判决生效之日。

(4)因同一虚假陈述行为,对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚,或者既有行政处罚,又有刑事处罚的,以最先作出的行政处罚决定公布之日或者作出的刑事判决生效之日,为诉讼时效起算之日。

(5)如果相关虚假陈述行为未被行政处罚和刑事处罚,诉讼时效适用《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条关于诉讼时效的一般规定,即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

第25条   注意事项

在存在行政处罚决定书的情况下,虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效起算点应当是行政处罚决定书的公布日,而非作出日。一般而言,行政处罚决定书的公布日迟于作出日。实践中,行政处罚决定书的最先公布日,通常为上市公司发布收到行政处罚决定书的公告之日,或者媒体公布行政处罚决定书之日。但近年来,证券监管机构对行政处罚决定书的公告日可能会早于上市公司的公告日。对此,代理律师应当予以特别关注。

第三节   诉讼主体

第26条   适格原告

26.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

26.2境外合格投资者,如果其合法权益在中国证券市场受到虚假陈述行为的侵害,根据WTO规则要求,应当与国内投资人一样受到法律的保护,可以提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼。

第27条   适格被告

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的被告,应当是虚假陈述行为人,主要包括以下七类主体:

(1)发起人、控股股东等实际控制人;

(2)发行人或者上市公司;

(3)证券承销商;

(4)证券上市推荐人;

(5)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;

(6)上述(2)、(3)、(4)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(5)项中直接责任人;

(7)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

第28条   注意事项

虚假陈述民事赔偿诉讼的被告主体类型较为广泛,但不同主体承担民事赔偿责任的免责要件不尽相同。出于保障原告合法权益、提高庭审效率、节约双方诉讼成本的考虑,如果第一被告为上市公司或者其他具有充分赔偿能力的主体,原告代理律师在确定被告时,应谨慎考虑是否将中介机构、控股股东、董监高等一并作为共同被告。

第四节   归责与免责、共同侵权

第29条   归责与免责

证券虚假陈述民事赔偿诉讼的不同责任主体,适用不同的归责原则及免责事由。

29.1发起人、发行人、上市公司

29.1.1发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错的民事赔偿责任。

29.1.2根据《审理虚假陈述案件若干规定》第19条的规定,被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系,被告对原告的投资损失不承担赔偿责任:

(1)原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;

(2)原告在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;

(3)原告明知虚假陈述存在而进行的投资;

(4)原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

(5)原告属于恶意投资、操纵证券价格的。

29.2发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员

对发行人、上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员,对投资人的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

29.3发行人、上市公司的实际控制人

实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。

29.4证券承销商、保荐人及其董监高

29.4.1证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

29.4.2负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

29.5中介机构及直接责任人员

专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法律规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

29.6其他虚假陈述行为人

其他虚假陈述行为人,包括证券交易所、证券登记结算机构、证券交易服务机构、国家工作人员、新闻传播媒介从业人员等违反法律规定,进行虚假陈述,造成投资人损失的,应当承担民事赔偿责任。

第30条   共同侵权

30.1发起人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。

30.2证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。

30.3发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的,应当认定为共同虚假陈述,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任:参与虚假陈述的;知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的;其他应当负有责任的情形。

30.4上述构成共同侵权的责任主体,投资人有权要求任一责任主体承担全部损失的赔偿责任,该侵权行为人承担赔偿责任后,有权要求其他责任主体偿付其应当承担的份额。

第五节   实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定

第31条   概述

在证券虚假陈述赔偿纠纷中,有几个非常重要的概念,即实施日、揭露日、更正日、基准日和基准价。在具体的证券虚假陈述民事赔偿案件中,对实施日、揭露日、更正日和基准日的认定,不仅决定哪些投资人有权提起诉讼,而且决定投资人的具体损失金额。

第32条   实施日的认定

虚假陈述行为实施日,是指作出虚假陈述行为或者发生虚假陈述行为之日。比如,如果上市公司某个临时公告存在虚假记载或误导性陈述,则一般认定上市公司发布该公告之日为虚假陈述实施日。如果上市公司未及时履行信息披露义务,存在迟延披露行为,则通常认定上市公司依法应当履行信息披露义务之日为虚假陈述实施日。

第33条   揭露日/更正日的认定

33.1虚假陈述行为揭露日

33.1.1虚假陈述行为揭露日,是指虚假陈述行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上,首次被公开揭露之日。

33.1.2在个案的司法实践中,对虚假陈述行为揭露日的认定往往存在一定争议。媒体报道的日期、被立案调查的公告日期、行政处罚事先告知书的公告日期、行政处罚决定书的公告日期、被采取监管措施的公告日期等,均有可能被认定为揭露日。

33.1.3司法实践中的主流观点认为,对于揭露日的确定,既要根据揭露的媒体是否为全国范围的投资人所能接触、是否首次揭露了虚假陈述部分或全部内容,还要结合揭露后是否对市场产生了影响,以及该虚假陈述行为是否被中国证监会最终认定等因素综合确定。

33.2虚假陈述行为更正日

33.2.1虚假陈述行为更正日,是指虚假陈述行为人在中国证监会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。

33.2.2在认定虚假陈行为更正日时,一般结合以下四个因素进行综合考量:更正虚假陈述内容、在证监会指定披露信息媒体上、自行公告、履行停牌手续。

33.3揭露日与更正日的关系

33.3.1虚假陈述行为的揭露及更正,均属于虚假陈述行为的揭示,只是被揭示的途径不同,前者属于被他人揭露,后者属于自行更正。虚假陈述行为被揭示的意义在于对证券市场发出一个警示信号,提醒投资人重新判断股票价值,进而对市场价格产生影响。因而,通常情况下,在个案中,同一虚假陈述行为的揭露日与更正日不会同时出现,也不会同时适用。

33.3.2如果个案中同时出现虚假陈述行为既被他人揭露、又由上市公司自行公告更正的情况,应当特别注意两个日期的先后关系,并且重点关注两个日期对证券市场的警示作用,包括对股价、成交量的影响等,以对虚假陈述行为揭示日期进行综合认定。

第34条   基准日的认定

34.1虚假陈述行为基准日是指,虚假陈述被揭露或者更正后,为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内,确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。

34.2确定基准日的意义在于,在法律上推定,至该日虚假陈述行为对相关股票价格的扭曲效应已被市场消化,其造成的价格泡沫已经被虚假陈述揭露日之后的交易行为所挤净。

34.3虚假陈述行为基准日的认定,分别按下列情况确定:

(1)揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。

(2)按前项规定在开庭审理前尚不能确定的,则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。

(3)已经退出证券交易市场的,以摘牌日前一交易日为基准日。

(4)已经停止证券交易的,可以停牌日前一交易日为基准日;恢复交易的,可以本条第(1)项规定确定基准日。

34.4在认定虚假陈述行为基准日时,应当注意以下事项:

(1)“揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%”,其中所述的“可流通部分”,通常是指揭露日或更正日当天上市公司的可流通股数。

(2)代理律师在计算基准日时,应在交易所官网或其他大宗交易查询系统核实在此期间是否存在大宗交易协议转让。如果存在通过大宗交易协议转让的证券成交量,在计算时应当予以剔除。

第35条   基准价的认定

35.1虚假陈述行为基准价是指,自虚假陈述行为揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差。

35.2在认定虚假陈述行为基准价时,应当注意以下事项:

(1)基准价的计算是虚假陈述行为揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的算术平均价,而非加权平均价,即应当用揭露日或者更正日至基准日期间每个交易日收盘价的总和除以期间交易日总天数。

(2)揭露日至基准日期间,有停牌情况的不应当纳入基准价的计算。

第六节   投资损失与虚假陈述的因果关系

第36条   因果关系概述

36.1《审理虚假陈述案件若干规定》规定了证券虚假陈述民事赔偿案件中的因果关系推定原则。该司法解释主要参考和吸收了美国证券诉讼中的“市场欺诈”以及“信赖推定”理论,对虚假陈述行为与投资损失的因果关系适用推定原则,以减轻投资人的举证责任。即虚假陈述行为的发生,欺诈的是整个证券市场,投资人因相信证券市场真实、证券价格是公正合理的而进行投资,因此投资人无需证明自己信赖了虚假陈述行为才作出的投资,只要证明其投资证券的价格受到虚假陈述行为影响而不公正,即可认定投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。

36.2证券虚假陈述民事赔偿案件中的因果关系推定,是可以抗辩的推定。如果被告能够举证证明虚假陈述行为对股票市场价格未产生影响,或投资人的交易是基于其他原因,或原告知道该虚假陈述行为而仍然进行交易,或全部或部分投资损失非因虚假陈述行为导致,则可以认定被告的虚假陈述行为与投资人的投资损失之间不具有因果关系。

第37条   存在因果关系的情形

根据《审理虚假陈述案件若干规定》第18条的规定,具备如下三项条件,应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:

(1)投资人所投资的证券是与该虚假陈述直接关联的证券;

(2)投资人是在虚假陈述实施日及以后,至揭露日之前买入该证券的;

(3)投资人在虚假陈述揭露日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。

第38条   不存在因果关系的情形

根据《审理虚假陈述案件若干规定》第19条的规定,具有以下任一情形的,应当认定投资人的损失结果与虚假陈述之间没有因果关系:

(1)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;

(2)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;

(3)明知虚假陈述存在而进行的投资;

(4)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

(5)属于恶意投资、操纵证券价格的。

第七节   虚假陈述重大性问题

第39条   虚假陈述重大性概述

39.1虚假陈述行为须具有重大性,才依法应当承担民事赔偿责任。对于不具备重大性的虚假陈述,因其不足以影响投资人的投资决策和股票交易价格,不会造成投资人的损失,该虚假陈述行为与投资人的投资损失之间没有因果关系,因此虚假陈述行为人依法不应对投资人的投资损失承担民事赔偿责任。

39.2虚假陈述行为须具有重大性才承担民事赔偿责任,是市场欺诈以及信赖推定理论建立的前提。如果虚假陈行为不具有重大性,则不能推定投资人是基于对该虚假陈述行为的信赖进行的投资,也不能推定该虚假陈述行为会影响证券价格。

第40条   虚假陈述重大性的认定

40.1判断虚假陈述具有重大性的一般特征是,虚假陈述行为可能影响相关证券的价格或者影响投资者的投资判断。

40.2通常而言,对证券法律法规明确规定的重大事件而进行的虚假陈述,应当认定该虚假陈述具有重大性。

40.3对《证券法》第六十七条列举的十二种重大事件、《股票发行与交易管理暂行条例》第六十条列举的十三种重大事件、《上市公司信息披露管理办法》第三十条列举的二十一种重大事件的虚假陈述,一般应认定虚假陈述具有重大性。

40.4 通常而言,虚假陈述行为人因相关虚假陈述行为被行政处罚或刑事处罚,则相关虚假陈述具有重大性。当然,由于我国虚假陈述行政责任和民事赔偿责任的前提和基础并不完全相同,即使相关虚假陈述行为被行政处罚,被告也可以在虚假陈述民事诉讼中进行虚假陈述不具备重大性的抗辩。

40.5 如果相关虚假陈述行为人未被行政处罚或刑事处罚,且根据证券法律法规没有明确规定相关虚假陈述所涉事项是否属于重大事件,则应根据虚假陈述重大性的一般特征进行分析判断相关虚假陈述行为是否具备重大性。

第41条   注意事项

41.1虚假陈述行为是否具有重大性,直接影响投资人的投资损失与虚假陈述行为是否具有因果关系,虚假陈述行为人是否应当承担赔偿责任,原告和被告的代理律师均应当对重大性问题予以特别关注。

41.2在前置程序下,司法实践中,人民法院通常认为行政处罚决定书或刑事裁判文书已对虚假陈述行为的重大性问题进行了审查,因而对于重大性一般不再进行审查。

41.3在前置程序取消后,虚假陈述是否具备重大性问题的认定日益凸显。如果虚假陈述行为未经行政处罚和刑事处罚,原告代理律师应当注意对虚假陈述的重大性问题进行举证,被告代理律师则可以提出关于重大性问题的抗辩。

第八节   诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述

第42条   虚假陈述行为的分类

42.1《审理虚假陈述案件若干规定》第18条、第19条条文的内容背后,隐含了司法解释对虚假陈述独创性的分类划分,即根据虚假陈述对股票交易价格的影响、对投资人主观判断和投资行为的影响,将虚假陈述分为“诱多型”和“诱空型”两类。

42.2 “诱空型”虚假陈述,多为配合操纵市场等违法行为而实施,在我国目前的证券市场尚不多见。《审理虚假陈述案件若干规定》仅对因“诱多型”虚假陈述给投资人造成的损失应当如何赔偿作出规定,而对于“诱空型”虚假陈述行为给投资人造成的损失问题未作规定。

第43条   诱多型虚假陈述

43.1 “诱多型”虚假陈述,通常是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的利多信息,或者隐瞒实质性的利空信息未予披露或未及时披露等,使得投资人在股价处于相对高位时进行投资追涨的行为。

43.2因“诱多型”虚假陈述行为造成的投资损失,是指在虚假陈述行为实施日至揭露日/更正日期间买入,揭露日/更正日卖出或持有证券所产生的损失。在虚假陈述实施日之前买入股票产生的损失,与“诱多型”虚假陈述行为无因果关系。

43.3因“诱多型”虚假陈述行为造成的投资损失的具体计算及赔偿,详见本章第十二节内容。

第44条   诱空型虚假陈述

44.1 “诱空型”虚假陈述,通常是指虚假陈述行为人发布虚假的消极利空信息,或者隐瞒实质性的利好信息未予披露或未及时披露等,使得投资人在股价向下运行或处于相对低位时,因受其虚假陈述影响而卖出股票,在虚假陈述被揭露或者被更正后股价上涨而投资人遭受损失的行为。

44.2因“诱空型”虚假陈述行为造成的投资损失,是指在虚假陈述行为实施日前买入并持有,在实施日至揭露日/更正日期间卖出证券所产生的损失。在虚假陈述实施日后买入股票产生的损失,与“诱空型”虚假陈述行为无因果关系。

第45条   注意事项

45.1目前,证券市场上的虚假陈述几乎都属于“诱多型”虚假陈述,“诱空型”虚假陈述较为罕见,因“诱空型”虚假陈述引发的民事赔偿案例也较少。

45.2投资人在“诱空型”虚假陈述行为模式下可以主张的投资损失范围与“诱多型”虚假陈述行为截然不同。被告代理律师应当注意,在“诱空型”虚假陈述行为模式下,原告主张的投资损失是否与虚假陈述行为具有因果关系。

第九节   系统风险因素

第46条   系统风险概述

46.1《审理虚假陈述案件若干规定》第19条第(四)款规定,因证券市场系统风险因素所导致的投资损失与虚假陈述之间不存在因果关系,不应由虚假陈述行为人赔偿。

46.2在大多数证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中,系统风险问题都是案件的争议焦点之一。如果被告能够举证证明系统风险对投资人损失产生的影响,审理法院一般会予以适当剔除。

第47条   系统风险的概念

47.1关于什么是系统风险,《证券法》和最高人民法院相关司法解释均未作出明确的规定。

47.2司法实践中一般认为,系统风险因素是指由于某种全局性的共同因素引起的投资收益的可能变动,这种因素以同样的方式对所有证券或某一类证券的收益产生影响。通常而言,这些因素包括政治风险、经济风险、社会政治风险等,由于这些因素来自于公司外部,是单一证券无法抗拒和回避的,属于不可回避、不可分散的风险。

第48条   系统风险的认定与计算

48.1对于如何认定系统风险,如何剔除系统风险因素对投资人投资损失的影响,《证券法》和最高人民法院相关司法解释未作出明确规定。

48.2在司法实践中,对于如何认定系统风险因素,存在一定争议,但通常以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。在虚假陈述期间,如果大盘、行业板块等指数存在大幅波动情形的,通常会认定存在系统风险。

48.3在司法实践中,对于如何计算系统风险因素对投资人投资损失影响的比例,存在多种计算方法,但总体上可以分为统一计算法和分别计算法。统一计算法是指对所有投资人的所有投资适用同一系统风险比例,分别计算法是指对不同的投资人的不同投资分别适用不同的系统风险比例。这两种计算方法对系统风险的计算,又会因对案涉期间、比对数据、比对方法的选择不同,而截然不同。

48.4 在司法实践中,对于在什么期间考察系统风险因素,争议较大。有的考察虚假陈述实施日至基准日,有的考察揭露日至基准日,有的考察买入日至基准日等等。

第49条   注意事项

49.1被告代理律师应当全面搜集能够证明案涉期间系统风险存在的证据材料,包括但不限于大盘、行业板块在案涉期间大幅下跌的数据比对,全球以及国内证券市场的整体利空性的事件。此外,在具体计算系统风险因素的比例时,应当尽可能地尝试不同的计算方法,在法律允许的合理范围内,选择对被告最有利的计算方法。

49.2原告代理律师应就被告提出的系统风险的认定及计算进行全面的分析和反驳,包括是否存在利空性的事件、大盘及行业版块是否有大幅的下降,被告对系统风险计算时选择的期间、数据、方法是否正确等。

49.3 对于系统风险的考察期间,代理律师要根据个案情况有针对性地提出相应的主张和依据。

第一〇节   非系统风险因素

第50条   非系统风险概述

50.1《审理虚假陈述案件若干规定》第19条第(四)款除规定系统风险因素导致的投资损失与虚假陈述之间不存在因果关系,不应由虚假陈述行为人赔偿以外,还规定了“等其他因素”所导致的投资损失与虚假陈述行为不具有因果关系,也不应由虚假陈述行为人赔偿。

50.2在司法实践中,上述 “等其他因素”通常是指既非系统风险因素、也非虚假陈述行为的其他因素。

50.3目前,已经有司法判例认为,投资者的损失是由于系统风险因素和非系统风险的其他因素共同导致的,投资者的损失与虚假陈述行为之间不存在因果关系,不应由虚假陈述行为人赔偿。

第51条   非系统风险的含义

结合司法案例与证券知识,非系统风险是指系统风险因素和虚假陈述因素以外的仅对单一证券的价格或投资判断产生影响的因素,这些因素通常来自企业内部,比如公司的经营管理、财务状况、劳资问题等。

第52条   非系统风险因素的认定

在司法实践中,人民法院通常将上市公司在案涉期间是否发布了重大业绩亏损等重大利空公告作为判断非系统风险因素是否存在的依据。

第53条   注意事项

53.1非系统风险与系统风险,是证券市场中相伴、相生、相对的一组概念。但是,由于《审理虚假陈述案件若干规定》并未明确规定非系统风险这一概念,多数人民法院在裁判时并不考虑非系统风险对投资者损失产生的影响。

53.2被告代理律师在提出非系统风险因素的抗辩理由时,应当搜集充分的证据材料,证明非系统风险的存在。原告代理律师对被告提出的相关抗辩意见,应当予以充分的重视,并有针对性的进行反驳。

第一一节   破产重整债权

第54条   破产重整债权概述

如果上市公司发生过破产重整程序,而且上市公司的虚假陈述行为发生在法院裁定受理破产重整之前,就存在投资人的投资损失是否属于破产重整债权以及应当如何赔偿的问题。

第55条   破产重整债权的认定

55.1根据《中华人民共和国企业破产法》的规定,在人民法院裁定受理破产重整前即对债务人享有的债权,属于破产重整债权。对于破产重整债权,即使债权真实性和数额尚处于不明确状态,债权人也可以依法进行申报,债权人未能在申报期内申报的,其债权清偿仍应按照人民法院批准的上市公司的《重整计划》执行。

55.3在司法实践中,人民法院通常认为,如果虚假陈述行为发生在法院裁定受理虚假陈述行为人破产重整前,投资人主张因虚假陈述行为受到损失而对虚假陈述行为人享有的债权属于破产重整债权,应当按照《重整计划》执行。

第56条   注意事项

56.1代理律师应当结合《中华人民共和国企业破产法》的相关规定,对投资人主张的投资损失是否属于破产重整债权进行分析判断,并据此提出相应的主张或抗辩。

56.2 代理律师应当认真研究上市公司《重整计划》的规定,包括投资人的相应债权在《重整计划》中是否有特别规定,同类债权如何清偿,是否有补充申报程序以及申报的特殊要求等,并据此提出相应的主张或抗辩。

第一二节   投资损失的计算

第57条   投资损失计算概述

57.1《审理虚假陈述案件若干规定》规定的投资损失,包括证券发行市场的投资损失以及证券交易市场的投资损失。

57.2《审理虚假陈述案件若干规定》规定的投资损失,仅仅限于财产实际损失,不包括精神损失。

57.3《审理虚假陈述案件若干规定》仅对在“诱多型”虚假陈述行为模式项下的投资损失计算作出规定,而对于“诱空型”虚假陈述行为导致的投资损失问题,未予规定。

第58条   证券发行市场的投资损失计算

58.1如果因虚假陈述行为导致证券被停止发行的,则投资人有权要求虚假陈述行为人退还认购证券的资金及银行同期活期存款利率的利息。

58.2如果虚假陈述行为经过整改或更正,发行人证券仍有上市交易的机会或者通过置换以其他公司名义上市交易的可能,这时投资人可以选择继续持有等待上市,或者要求发行人退还认购证券的资金及银行同期活期存款利率的利息。

58.3如果在发行过程中虚假陈述,但是虚假陈述直接关联的证券已经在交易市场上市交易,此时投资人持续持有并受到损害,投资人可以依照交易市场的赔偿范围要求虚假陈述行为人赔偿损失。

第59条   证券交易市场的损失计算

根据《审理虚假陈述案件若干规定》第三十条的规定,虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,仅限于投资人因虚假陈述而实际发生的损失。投资损失的具体内容包括以下三项:投资差额损失;投资差额损失部分的佣金和印花税;上述两项所涉资金利息。非投资差额损失部分的佣金、印花税以及开户费、过户费等费用,不应由虚假陈述行为人赔偿。

第60条   投资差额损失的计算

60.1投资差额损失,是指投资人在证券交易市场投资因虚假陈述行为使得买卖证券发生价格差额而遭受的投资利益损失。

60.2投资人的投资差额损失因其在基准日前是否卖出证券,而采用两种不同的计算方法。第一种是投资人在揭露日或更正日至基准日期间卖出证券的,第二种是投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的,具体计算方法如下:

投资人在揭露日至基准日期间卖出证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量。

投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与基准价之差,乘以投资人所持证券数量。

60.3  根据上述计算方法,影响投资差额损失计算的主要因素包括:投资人所持证券数量、买入证券平均价格、卖出证券平均价格、基准价。

第61条   投资人所持证券数量

61.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》第十八条和第十九条的规定,投资人所持与虚假陈述行为有因果关系的证券,是指投资人在虚假陈述实施日至揭露日或者更正日期间买入,且在揭露日或更正日之前未卖出的证券。

61.2投资人所持证券数量的一般计算公式为:投资人在实施日至揭露日或更正日期间买入的证券数量-在实施日至揭露日或更正日期间已卖出的证券数量。

61.3应当注意的是,投资人在实施日至揭露日或更正日期间所卖出的证券,可能是实施日之前买入的证券。在司法实践中,对于计算投资者所持证券数量时,是否将实施日之前买入证券的情况纳入计算范围,存在一定争议,需要根据具体案件情况,综合考量。

第62条   买入证券平均价的计算

62.1对于买入证券平均价的计算方法,《审理虚假陈述案件若干规定》未作出明确的规定。目前,在司法实践中采用的计算方法主要包括“先进先出加权平均法”、 “投资成本法”、“简单加权平均法”、 “移动加权平均法”等。

62.1.1 “先进先出加权平均法” 是指,根据先买入的证券先卖出的“先进先出”原则,剔除实施日至揭露日期间已卖出的证券,确定与虚假陈述行为具有因果关系的证券,在此基础上,采用加权平均法计算具有因果关系的相关证券的平均买入价。

62.1.2  “先进后出加权平均法” 是指,根据先买入的证券后卖出的“先进后出”原则,剔除实施日至揭露日期间已卖出的证券,确定与虚假陈述行为具有因果关系的证券,在此基础上,采用加权平均法计算具有因果关系的相关证券的平均买入价。

62.1.3 “移动加权平均法”是指,根据投资人买入、卖出交易情况,逐笔按照加权平均的方法剔除卖出成本,计算平均买入价。

62.1.4 “投资成本法”是指,以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的总成本减去实施日至揭露日或更正日期间卖出证券回收的资金成本,计算出投资人的投资成本,再除以投资人持有的证券数量。

62.1.5 “简单加权平均法” 是指,以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的总金额除以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的证券数量。

62.2律师应综合考虑案件具体情况,提出科学、合理的计算方法。对于涉及众多投资人的案件,建议代理律师采用统一的计算方法,避免不同投资人采取不同计算方法。

第63条   卖出证券平均价的计算

卖出证券平均价是指揭露日至基准日期间卖出证券的实际平均价,即以揭露日至基准日期间卖出证券的卖出总金额除以投资人所持证券数量。

第64条   投资差额损失计算的注意事项

64.1投资人持股期间基于股东身份取得的收益,包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股,不与投资差额损失冲抵。

64.2对于已经除权的证券,在计算投资差额损失时,证券价格和证券数量应当复权计算。

第65条   佣金、印花税的计算

65.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定,投资者可主张赔偿的佣金、印花税损失是指投资差额损失部分的佣金、印花税。

65.2 佣金的计算可能存在每个投资者的佣金费率不同,以及同一投资者在不同时间段、不同证券公司的佣金费率不同的问题。律师在计算投资差额损失部分的佣金时,应当根据不同时间段、不同证券公司的佣金费率变化,结合投资者的具体交易情况,准确计算佣金。

65.3计算印花税可能涉及税率的变化。律师在计算投资差额损失部分的印花税时,需要结合投资者的具体交易情况,根据印花税税率时段变化,准确计算印花税。

第66条   利息的计算

66.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定,投资人可主张的利息是 投资差额损失、佣金和印花税所涉资金的利息,自买入至卖出证券日或者基准日,按银行同期活期存款利率计算。

66.2  由于投资人在买入至卖出证券日或基准日期间存在交易频繁和复杂的特点,且利率不断变动,利息的计算十分复杂。律师在确定利息计算方法时,应当结合投资者的具体交易情况、投资差额损失、佣金和印花税的计算方法,根据利率变化,准确计算利息。

第三章        律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务的一般操作指引

第一节   利益冲突检索

第67条   利益冲突检索

律师事务所在接受委托人委托前,应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认不存在利益冲突的前提下,律师事务所才能正式接受委托人的委托。

第二节   确立代理关系

第68条   法律服务合同

律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同,明确约定委托事项、承办律师、提供法律服务的方式和范围、法律服务费用、双方的权利和义务等法律服务事项。

第69条   服务范围

律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的服务范围主要如下:

69.1就相关事实进行调查取证;

69.2就相关法律问题出具分析意见;

69.3就纠纷解决方案提出建议;

69.4代为起草相关的法律文书;

69.5代理参与纠纷涉及的一审、二审及执行程序;

69.6与纠纷相对方的和解、调解。

第三节   调查了解案件事实

第70条   搜集整理上市公司公告信息

70.1 与上市公司行政处罚相关的公告

与上市公司行政处罚事项相关的公告,主要包括:

(1)上市公司关于收到证券监管机构立案调查通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书的公告;

(2)上市公司被财政部门处罚的相关公告;

(3)上市公司被证券交易所采取纪律处分、被采取行政监管措施的公告;

(4)上市公司有关被处罚事项的自查报告、整改报告、致歉公告、更正公告等。

70.2  与虚假陈述事项相关的公告

70.2.1虚假陈述事项相关的公告是指,行政处罚决定书所认定的上市公司虚假陈述事项的相关公告。比如,如果上市公司因某定期报告虚假记载而被行政处罚,则该定期报告的公告属于虚假陈述事项的相关公告。

70.2.2 通过分析虚假陈述事项相关的公告,可以了解被处罚的虚假陈述事项的具体内容,进而对虚假陈述行为的重大性、虚假陈述的实施日、更正日等相关法律问题进行分析。

70.3 与上市公司破产重整(如有)相关的公告

70.3.1与上市公司破产重整相关的公告,包括法院受理重整申请的公告、法院批准重整计划的公告、法院裁定重整计划执行完毕的公告等。

70.3.2 通过分析与上市公司破产重整相关的公告,可以判断投资人主张的投资损失是否属于破产重整债权,以及如何清偿,直接影响原被告双方的核心利益。

70.4 与上市公司分红、送配股(如有)相关的公告

70.4.1与上市公司分红、送配股、除权相关的公告,主要包括上市公司进行分红、派息、送股、配股以及相应除权登记的相关公告。

70.4.2 上市公司分红、送配股、除权的情况直接影响基准日、基准价和原告投资损失的计算。

70.5  上市公司其他重大消息的公告

70.5.1律师还应当搜集整理上市公司虚假陈述揭露日至基准日期间的重大消息公告,包括业绩亏损、重大诉讼、对外担保、逾期贷款、非因虚假陈述事项被监管、处罚、退市警示等可能对证券市场产生重大影响的相关公告。

70.5.2 梳理上市公司其他重大消息的公告,有助于律师对案件是否涉及非系统风险因素进行分析、判断。

70.6 其他重要公告

上市公司的其他重要公告是指与上市公司经营情况、虚假陈述事项等相关的对证券市场可能产生重大影响的其他重要公告。

第71条   搜集整理证券监管机构发布的信息

搜集整理证券监管机构发布的信息,包括在中国证监会、中国证监会地方监管局、深圳证券交易所、上海证券交易所等官方网站搜集、整理与案件事实相关的信息。

第72条   收集并分析证券市场波动情况

律师应当收集实施日至基准日期间上市公司股价、大盘指数、相关行业板块指数的数据,并进行数据分析,为揭露日的认定、基准日的认定、基准价的计算、系统风险的认定和剔除比例等法律分析奠定基础。

第四节   法律研究与分析

第73条   法律研究

律师在搜集整理案件事实的基础上,应当围绕案件涉及的主要法律问题,进行充分的法律检索和研究。法律检索和研究的范围主要包括:

(1)本指引中列明的证券虚假陈述民事赔偿案件主要实体法律规定、程序性法律规定;

(2)各地人民法院关于证券虚假陈述民事赔偿案件的判例;

(3)相关学者、法官对有关问题的论著、文章等。

第74条   法律分析

律师在全面了解案件事实的基础上,应当依据相关法律法规和司法解释的规定,参考以往案例,对案件争议的主要法律问题进行分析研究,对案件的可能结果进行预判,并据此提出诉讼方案或应对方案,并充分披露可能的法律风险。

第五节   调解与和解

第75条   重视调解,鼓励和解

75.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定,人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件,应当重视调解,鼓励和解。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》、《最高人民法院关于人民法院全面深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》、《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》等要求完善证券期货纠纷多元化解决机制,充分发挥证券期货监管机构、行业组织等在预防和化解证券期货矛盾纠纷方面的积极作用,依法、公正、高效化解证券期货纠纷。

75.2律师在代理此类案件时,应当在依法维护当事人合法权益的前提下,重视以调解、和解的方式解决纠纷。

第76条   调解与和解

76.1 调解包括法院调解和第三方机构主持的调解。

76.2法院调解包括诉前调解和诉中调解。

76.3诉前调解是近几年全国各地人民法院在司法实践中积极开展的一种调解机制,是指在当事人提起诉讼后,人民法院立案受理前,立案法官在征得起诉人同意的情况下,法院收下当事人立案材料,但并不给予正式立案,而是给当事人一个诉前调解号,将纠纷交由法院诉讼服务中心进行调解,如果调解不成,再由人民法院立案受理。

76.4诉中调解,是指立案后案件审理过程中,通过法院调解方式解决纠纷的制度。

76.5根据《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》的规定,最高人民法院、中国证监会确定中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、中国证券投资者保护基金有限责任公司、中证中小投资者服务中心有限责任公司、深圳证券期货业纠纷调解中心、广东中证投资者服务与纠纷调解中心、天津市证券业纠纷人民调解委员会八个调解组织,并确定36个试点地区,开展第三方机构调解的试点工作。

76.6和解是指当事人自行和解。如果委托人同意以和解方式解决纠纷,律师应当在依法维护当事人权益、理清基本权利义务关系的基础上,促使双方以和解方式解决纠纷。

第六节   媒体处理

第77条   媒体处理

77.1证券虚假陈述案件具有涉及投资人数众多、对证券市场影响重大、高度社会敏感性的特点,往往引起媒体的广泛关注。

77.2律师应当认识到此类案件的特殊性,妥善处理媒体问题,发布的信息应保持公正、客观、真实、准确。

第四章        原告律师的具体操作指引

第一节   起诉前的准备

第78条   起诉前的准备

78.1原告律师应当审查投资人的身份证件,签订委托代理协议,由委托人出具授权委托书。

78.2 原告律师应根据案件情况,合理确定被告。

78.3原告律师应当依据案件情况,确定案件管辖法院。

78.4 原告律师应当注意诉讼时效问题,最迟在诉讼时效届满前提起诉讼。

78.5 原告律师应当依据搜集整理的案件事实情况,分析研究虚假陈述的实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价、投资人损失的计算方法、投资人的损失等实体法律问题。

第二节   诉讼方式的选择

第79条   单独诉讼与共同诉讼

79.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。根据现有法律规定,我国尚不允许采取集团诉讼方式提起虚假陈述民事赔偿诉讼。

79.2共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定,原告人数众多(10人以上)的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。

79.3多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼,既有单独诉讼也有共同诉讼的,人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。

79.4多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

第三节   起诉状起草与证据材料准备

第80条   起诉状的起草

80.1原告律师在起草起诉状时,应当列明原告、被告、第三人等当事人的信息和具体的诉讼请求,阐明被告虚假陈述行为的事实,有关虚假陈述行为实施日、揭露日、基准日、基准价的主张,并说明投资损失的计算方法和依据。

第81条   起诉证据材料的准备

律师代理原告提起诉讼,应当准备以下证据材料:

(1)原告的身份证明文件原件,不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件。

(2)原告进行交易的凭证等投资损失证据材料,包括对账单、交割单、交易记录、资金账户卡、证券账户卡、开户证明书等。对账单、交割单、交易记录等应当加盖证券公司公章。

(3)投资损失计算说明,列明对各项投资损失的计算方法、计算过程及计算结果。

(4)被告构成虚假陈述行为的证明材料。

第四节   注意事项

第82条   向委托人提示诉讼风险

82.1证券虚假陈述民事赔偿案件争议焦点较多,对有些争议问题,相关法律和司法解释规定不很明确,原告的索赔主张能否被法院支持存在一定的不确定性。原告律师应注意向委托人提示诉讼风险。

第83条   注意引导委托人依法维权

证券虚假陈述民事赔偿案件具有涉及投资人人数众多、对证券市场影响大、社会关注度高的特点。在案件代理过程中,原告律师应注意引导委托人依法维权,避免委托人出现过激行为。

第84条   注意诉讼时效

为维护委托人权益,原告律师应当注意诉讼时效问题,避免委托人因诉讼时效问题丧失胜诉权。

第五章        被告律师的具体操作指引

第一节   确定应对策略

第85条   确定总体应对策略

85.1被告律师在接受委托后,应当与委托人充分沟通,了解委托人的诉讼目标。

85.2被告律师应当根据案件事实进行法律分析,围绕委托人的商业目标,与委托人协商确定程序上和实体上的总体应对策略,包括是否提出管辖权异议、是否申请中止审理、是否要求鉴定、是否需要进行专家论证、是否申请延期举证、是否申请延期开庭、确定核心答辩要点等。

第86条   程序上的应对策略

86.1  被告律师应当就是否从案件的程序方面提出抗辩进行分析并提出建议,供委托人参考。

86.2 被告律师可以就原告的诉讼主体资格问题、代表原告提起诉讼的代表人资格问题、被告是否适格问题、管辖权问题、是否漏列当事人问题等进行审查和分析,并就如何抗辩向委托人提出意见和建议,并根据委托的意见予以处理。

86.3在人民法院受理虚假陈述民事赔偿诉讼后,如果上市公司针对行政处罚决定提起行政复议或行政诉讼,人民法院可以中止民事诉讼。因此,被告律师可以就是否对行政处罚决定提起行政复议、行政诉讼向委托人提出意见和建议。

第87条   实体上的应对策略

被告代理律师制定实体上应对策略时,应当根据案情,从多个方面进行分析研究,从维护当事人合法权益的角度出发,提出相应的抗辩意见:

(1)被告的行为是否属于虚假陈述行为。

(2)关于实施日、揭露日、基准日、基准价的确定。

(3)重大性问题。被告律师应当分析研究被告的虚假陈述行为是否具备重大性。

(4)关于诱多/诱空问题。被告律师应当分析研究本案虚假陈述行为是否为诱空型虚假陈述行为,如果本案系诱空型虚假陈述行为,则应当主张原告在虚假陈述行为实施日后买入股票产生的投资损失与虚假陈述行为之间没有因果关系,被告不予赔偿。

(5)关于系统风险因素的剔除问题。被告律师应当分析研究案涉期间是否存在系统风险因素,如果存在,则应当主张原告投资损失全部或部分系因系统风险因素造成,应予剔除。

(6)关于非系统风险因素的剔除问题。被告律师应当分析研究涉案期间是否存在非系统风险的其他因素,如果存在,则应当相应主张原告投资损失全部或部分系因非系统风险因素造成,应予剔除。

(7)关于破产重整债权问题。被告律师应当分析研究投资人的投资损失是否属于破产重整债权,如果属于,则应当主张按照重整计划的规定进行清偿。

(8)关于投资损失的计算方法问题。被告律师应在法律规定的范围内,从维护当事人合法权益的角度出发,选择科学、合理的计算方法。

第二节   答辩状起草与证据材料准备

第88条   答辩状起草

答辩状应当就案件的争议焦点问题一一答辩。

第89条   证据材料的准备

被告代理律师搜集、整理的证据材料主要包括:

(1)虚假陈述事实相关的证据,包括证明信息披露违规行为是否具备重大性的证据、与虚假陈述实施日认定相关的证据。

(2)关于揭露日认定的相关证据,包括相关上市公司公告、媒体报道、电视节目视频资料等。

(3)关于基准日认定、基准价计算的证据,包括基准日、基准价的计算说明及相关数据等。

(4)关于系统风险因素的相关证据,包括相关期间大盘指数、行业指数、公司股价的数据分析、相关期间有关证券市场情况的媒体报导、理论研究论著及文章、证明存在系统风险因素的其他相关证据。

(5)关于非系统风险的相关证据,包括上市公司公告、媒体报道,公司股价波动与非系统风险影响的数据分析。

(6)关于破产重整债权的相关证据,包括法院作出的受理破产重整申请的法律文书、批准重整计划的法律文书、确认重整计划执行完毕的法律文书,上市公司发布的关于破产重整受理、重整计划批准、重整计划执行完毕及其他进展情况的相应公告。

(7)关于投资损失的计算的相关证据材料,主要包括投资损失计算的计算说明,列明计算公式以及具体计算过程。

第三节   注意事项

第90条   诉讼过程中的信息披露义务

如果被告律师代理的客户是上市公司,在案件代理过程中,被告律师应当提示上市公司依法履行诉讼过程中的信息披露义务。

附则    

第91条   用途

本指引仅作为律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务指导之用。

第92条   法规变化

本指引根据2017年3月以前实施的法律、行政法规、规章、规范性文件和司法解释的规定,结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化,应以新的规定为依据。

第93条   生效

本指引经中华全国律师协会批准发布后生效,修改时同。

(本操作指引由中华全国律师协会公司法专业委员会负责起草。执笔人:张保生、周伟、何春艳)

_________________________________________________
  证券索赔网
由从事二十多年法律工作经验的广东证券索赔律师李修蛟律师牵头创办。律师团队曾成功办理过东方电子、五粮液、科龙电器、佛山照明、勤上光电、亿晶光电、超华科技等一系列上市公司虚假陈述索赔案件。
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